1

השופט א. ואגו:

הנאשם (יליד 1990), הורשע, בהכרעת דין מפורטת, שניתנה על ידינו, ביום 10.9.15, ולאחר שמיעת הראיות, בעבירה של אינוס המתלוננת, א.מ, ילידת 1992, בנסיבה מחמירה של "גרימת חבלה גופנית", לפי סעיף 345 (ב)(3) של חוק העונשין - תשל"ז- 1977.

החבלה הגופנית שנגרמה למתלוננת, היא קרע בקרום הבתולין.

כתב האישום, שהוגש כנגד הנאשם, ייחס לו עבירות של מעשה מגונה, לפי סעיף 348 (ג) לחוק העונשין, ושתי עבירות של אינוס לפי סעיף 345 (ב)(3) של החוק.

בהכרעת הדין נפסק שהוכחו, אומנם, העובדות שנטענו בכתב האישום, ונדחתה גרסת הנאשם לגביהן (גרסה כבושה - ולפיה כל שנעשה היה בהסכמה, כאשר, בתחילה, הכחיש כליל את המפגש עמה), ברם, המאשימה לא עמדה על ההרשעה במעשה מגונה, ואילו ביחס לאישומי האינוס קבענו, שאין מקום ל"פיצול" של האירוע הבודד והממוקד שבלב הפרשה, לשתי עבירות, וכי יש לראות באירוע זה, ועל כך להרשיע הנאשם, כעבירה בודדת של אינוס.

2

תמצית הפרשה היא בכך, שביום 21.9.12, לפנות בוקר, לאחר שהנאשם והמתלוננת, שעמה יש לו היכרות מוקדמת, בילו בנפרד, במועדון, בעיר מגוריהם, ולאחר שהמתלוננת שתתה משקאות אלכוהוליים, היא ביקשה שייקח אותה לביתה, והוא ניאות לעשות זאת, תוך שימוש ברכב של חבר, שמפתחותיו היו בידיו. במהלך הנסיעה עצר הנאשם את הרכב, המתלוננת עברה למושב האחורי, והשניים התנשקו והתגפפו, בהסכמתה. ברם, הנאשם כפה עצמו עליה, שלא בהסכמתה, כאשר הוריד את מכנסיה ותחתוניה, ניסה להחדיר את איבר מינו לזה שלה, החדיר אצבעותיו לאיבר מינה ואח"כ החדיר את איבר מינו לזה שלה, למרות שביקשה שיעזוב אותה ויחדול, ובאומרה שהיא בתולה, וחרף בכייה, וחדל ממעשיו רק כאשר קיבל שיחת טלפון שבה התבקש להחזיר את הרכב לחברו.

מהכרעת הדין עולה, שמעשה האינוס בוצע, כאשר שני הצדדים היו שתויים, בעקבות צריכת אלכוהול במועדון. שכרותה של המתלוננת הקטינה את יכולתה להתנגד ולהדוף את הנאשם באותו שלב שממנו ואילך חדלה לרצות במגע הפיזי איתו וחדלה להסכים לכך, ואילו אצל הנאשם, פועלו של המשקה היה בכשל בלמיו וריסוניו הפנימיים, כאשר, המשיך, במקום לחדול מיד כאשר הפנים את העדר ההסכמה ומחאת המתלוננת, ובניגוד לרצונה החדיר את אצבעותיו ואת איבר מינו לגופה.

3

חלק הארי של העובדות הרלוונטיות לא היה במחלוקת ממשית במשפט. ההכרעה המרכזית שנדרשנו לה, התמקדה בעיתוי גילויי והחצנת אי ההסכמה של המתלוננת למעשי הנאשם, ומידת הקורלציה בין עיתוי זה, לבין קבלת שיחת הטלפון, שאין מחלוקת, שמיד בעקבותיה חדל הנאשם מכל מגע עם גופה. קבענו, שהיעדר ההסכמה וגילוי דעתה הנחרץ של המתלוננת בהקשר לכך, קדמו לצלצול הטלפון, הגם שאת משך הזמן אין בידינו לכמת במדוייק, וכן קבענו, שהמעשים שנעשו באותו פרק זמן, במושב האחורי, מסיום המקטע של מגע גופני מוסכם - אותה התנשקות הדדית, ועד לצלצול הטלפון, התבצעו בניגוד להסכמתה ולרצונה של המתלוננת, וכאשר הנאשם ער ומודע לכך. משהנאשם, בהתעלם מרצונה וממחאתה, הפשיטה, החדיר אצבעותיו, ואח"כ את איבר מינו לזה שלה, ומשבמעשיו אלה גרם לקרע שאובחן בקרום הבתולין שלה, התקיימו באמור יסודות עבירת האינוס תוך גרימת חבלה גופנית, שבה הורשע בהכרעת הדין.

לאחר האירוע שתואר לעיל, שבו השניים לקדמת הרכב, והנאשם הסיע את המתלוננת למחוז חפצה, הגם שהצדדים במשפט נחלקו סביב הנקודה המדוייקת שבה היא ירדה מהרכב, בתוככי העיר. מנימוקים שפורטו בהכרעתנו, לא מצאנו, שלמיקום המדוייק שבמחלוקת יש רלוונטיות לקביעות הליבה הנדרשות.

על הנאשם, שהיה כבן 22 בעת האירוע, ונעדר הרשעות קודמות, הוגש תסקיר של שירות המבחן. למדנו מהתסקיר, שהנאשם עלה לארץ בשנת 1994 מאתיופיה, סיים 12 שנות לימוד, ושירת שירות צבאי מלא, לצד עבודה בעבודות מזדמנות. עד למעצרו עבד כמפעיל צמ"ה במחסן, ואף לאחר שחרורו מהמעצר, בתנאים מגבילים, תקופה של כשנתיים וחצי עבד כמלגזן, ובמסגרות התעסוקתיות הללו תפקד באורח תקין וסדיר משפחתו מלוכדת ויציבה. לא היו טענות על הפרת תנאי השחרור או ההגבלות שהושתו עליו לאחר השחרור ממעצר.

הנאשם תיאר בפני שירות המבחן את קשייו להתמודד עם השלכות מעורבותו בפרשה, במישור האישי והמשפחתי, ואת הפגיעה שנגרמה לשמו הטוב ולכבוד המשפחה. הוא הביע רצון לחזור לשגרת החיים וגילה מחוייבות ואחריות כלפי בני המשפחה, שאינו חפץ להוות עבורם נטל.

מאחר שהנאשם מתמיד בכפירתו במה שיוחס לו , ועומד על כך, כי היחסים היו בהסכמה וללא אלמנט של כוח או כפייה, ובהעדר לקיחת אחריות על מה שהורשע בביצועו, לא בא שירות המבחן בהמלצה טיפולית או עונשית בעניינו. עם זאת, קצינת המבחן העריכה, שהנאשם הוא בעל סיכון נמוך למעורבות חוזרת בעבירות אלימות, אך בלית הודאה במעשים, אין אפשרות להעריך את הסיכון להישנות התנהגות מינית פוגעת מצידו.

הוגש, בהתאם להחלטתנו, תסקיר נפגעת עבירה על המתלוננת, לפי סעיף 187 (ב), לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב] תשמ"ב-1982.

4

מטבע הדברים, ועל מנת להגן על צנעת הפרט של המתלוננת, לא נרחיב באמור בתסקיר הנפגעת שעומד לנגד עיננו.

בתמצית, נציין, שהאירוע היה טראומתי בעבורה, והיא חווה יסורי גוף ונפש בהתמודדות עם מה שאירע. אינוסה של המתלוננת התרחש עת שירתה בשירות לאומי אזרחי, במתן סיוע למשפחות עולים מאתיופיה, שהיא גם ארץ מוצאה, כאשר עלתה, עם משפחתה, משם, בהיותה כבת 6. עורכת התסקיר פירטה את ההתמודדות היום יומית, ולאורך זמן, של המתלוננת עם מה שחוותה בעטיו של הנאשם, את ההשפעה ארוכת הטווח והמורכבת - במישורים שונים ומגוונים, על אורחות חייה של הצעירה, את ההשלכות הצפויות לגבי עתידה האישי והתעסוקתי, ואת הטיפול, החלקי, שגורמי הרווחה ניסו להעניק לה, תוך שהיא נתקלת בקשיי מימון בהקשר זה. שוב - בלי להרחיב, בשל רגישות הדברים, נציין, שחלק מקשייה של המתלוננת להתמודד עם אשר אירע לה, בא על רקע גישה אמביוולנטית כלפיה, בהקשר זה, מצד המעגל המשפחתי - החברתי הקרוב אליה.

עורכת התסקיר המליצה על פסיקת תשלום פיצויים כביטוי להכרה בפגיעה ובקשייה של המתלוננת, וכדי לסייע במימון טיפול מקצועי ובשיקום חייה.

ב"כ המאשימה, עו"ד ד. דניאלי, הגישה טיעוניה לעונש בכתב, תוך השלמה בעל פה, בעת הדיון, וצירפה הפסיקה התומכת בעמדתה.

בהתאם לאמות המידה להבניית שיקול הדעת השיפוטי בענישה (תיקון 113 של חוק העונשין), פירטה התובעת המלומדה, את עמדת המאשימה באשר לנסיבות הרלוונטיות לקביעת מתחם הענישה ההולם בעניין הנדון, ואת העונש הראוי לקובעו בגדרי המתחם. היא הצביעה על הערכים שנפגעו ממעשי הנאשם - זכותה של המתלוננת לכבודה, לשלמות גופה ולשליטה עליו, וזכותה לפרטיות. הוטעם, כי על העונש לשקף את הפגיעה באוטונומיה של הקורבן, כאשר יובהר, שנפגע קוד התנהגות בסיסי, שלפיו זכותה של אישה (כמובן - דברים אמורים בשני המינים), להסכים למגע גופני, ואף אינטימי, עד גבול מסוים, ומרגע שהסכמה זו נשללת, יש לכבד את הרצון, על אתר, ולחדול מיד מכל מגע שאינו מוסכם. הוטעם, שהמתלוננת הכירה את הנאשם מקודם, סמכה עליו, וביקשה עזרתו והוא ניצל זאת לרעה.

5

המאשימה טענה למתחם הולם, בנסיבות העבירה, שהוא בין 4 - 8 שנות מאסר בפועל, בשים לב גם לעונש המזערי הקבוע בחוק, לעבירה שבה הורשע הנאשם, והעומד על 5 שנים. הופנינו, לגזר הדין שניתן, לא מכבר, בעניינו של "הילל בן יצחק" (תפ"ח 14119-12-11, מיום 23.11.14), בידי הרכב זה, שם נדון הנאשם ל-5.5 שנות מאסר בפועל, בגין עבירת אינוס שביצע כלפי מי שהייתה חברתו בעבר, וכן בגין מעשים מגונים כלפי מתלוננת נוספת, כאשר הוא אירח את שתיהן בביתו. המתחם שקבענו שם, היה של 4 - 7 שנים (פסק דיננו אושר בידי ביהמ"ש העליון והערעור על הכרעת הדין ועל גזר הדין, ע"פ 8761/14, נדחה לפני ימים ספורים).

לעניין קביעת העונש ההולם בתוך המתחם, ציינה התובעת, כי אומנם אין לנאשם עבר פלילי, ולפי תסקיר שירות המבחן תפקודו בדרך כלל היה נורמטיבי, אולם, מדובר בנאשם שלא נטל אחריות על מעשיו ושקשה להעריך את הסיכון להישנות התנהגות מינית פוגעת מצידו, וכן הטעימה את שיקולי הרתעת היחיד והרבים שהם רכיב חשוב בענישה בעבירות מין.

עוד צויין, שאין הנאשם יכול ליהנות מההקלה הניתנת למי שמודה ולוקח אחריות, ואף חוסך את ניהול ההליך ובפרט את היסורים שבהם כרוך הליך העדת המתלוננת.

בהינתן מהות העבירה, נסיבותיה, וההשלכות על המתלוננת, כעולה מתסקיר הנפגעת שניתן עליה, ומנגד - בהינתן, שלא הופעלה אלימות חמורה מצד הנאשם, ושאין הוא בעל אישיות עבריינית והרשעות קודמות, עותרת המאשימה להשתת עונש, שיהיה בין תחתית המתחם המוצע לאמצעו, וכן - שיושתו עליו מאסר על תנאי ופיצוי משמעותי למתלוננת.

עו"ד מ. לחן, ב"כ הנאשם, פתח וציין, שמדובר באירוע ובמעשה אחד ממוקד ונקודתי, שלא, למשל, כמו בפסק הדין שאליו הפנתה התובעת, בעניין "בן הילל", שם היו שתי מתלוננות ואירועים שהתרחשו לאורך שעות ארוכות.

6

הסנגור מפנה לפסק הדין של ביהמ"ש העליון בע"פ 7951/05 (יחד עם ע"פ 8281/05), מדינת ישראל נ' פלוני, שם נקבע, בין היתר, שבעבירות אינוס קיים מדרג של חומרה, שעל פיו יש לראות בענייננו מקרה המתאים למדרג נמוך, ובשונה לחלוטין ממקרי אונס ברוטלי שנדונו בפסיקה. עו"ד לחן מזכיר, שתחילת האירוע הייתה בהתגפפות מוסכמת, וגם כאשר, לפי הכרעת הדין, המשיך הנאשם במעשיו, למרות העדר ההסכמה, לא הופעל כוח או איום לכפות עליה את רצונו, והוא אף לא היה נחוש ותקיף בהשלמת זממו, שהרי, חדל מיד כאשר הטלפון שלו צלצל.

הסנגור הדגיש את אורחות חייו הנורמטיביות, בדרך כלל, של מרשו, וצירף חוות דעת כתובות של מפקדיו בצבא ושל מעסיקו הנוכחי, בדבר אופיו הטוב ותפקודו התקין של הנאשם.

התבקשנו להעניק משקל לכך, שעבור הנאשם, ההליך המשפטי הארוך ומשמעותי, היה בו מסר מרתיע ביותר בפני עצמו, ואין חשש שיחזור על המעשים. הנאשם היה עצור כחודש וחצי, ולאחר מכן היה נתון בתנאים מגבילים, ואח"כ - מאז יולי 2013 - הותר לו לצאת לעבודה בשעות היום, תוך הותרת ההגבלות הליליות על כנן. צויין, שלא היו הפרות של תנאי השחרור בכל התקופה הממושכת הזו, ושהנאשם מציב לעצמו גבולות מוקפדים וחמורים לבל יחרוג כהוא זה מהנורמות המקובלות. השפעת ההתרחשויות וההליך המשפטי על משפחתו וסביבתו של הנאשם, אשר רוחש כבוד רב להוריו ולקרוביו, נתפסת בעיני ההגנה כאלמנט עונשי והרתעתי בפני עצמו, ועו"ד לחן אינו רואה תכלית ענישתית נוספת בשליחתו של הנאשם למאסר. בכתם ההרשעה כשלעצמו, רואה הוא עונש קשה ביותר עבור הנאשם שלפנינו. על כן - ההגנה עותרת להסתפק במאסר בעבודות שירות עם עונש מרתיע על תנאי, והופנינו לגזר הדין בתפ"ח 1070/02, של בית המשפט המחוזי בתל אביב, שם גזר בית המשפט (הרכב בראשות כב' השופטת סגנית נשיא ש. סירוטה מיום 27.10.03), בדעת רוב, אומנם, על נאשם שהורשע בעבירת אינוס, עונש מאסר של 4 שנים, שמתוכם רק 6 חודשים לריצוי בעבודות שירות, והיתרה נקבעה כמאסר על תנאי.

ב"כ הנאשם סבור, שמתחם העונש הראוי, לאור נסיבות ביצוע העבירה כאן, הינו בין עבודות שירות לשנתיים וחצי מאסר, וכי יש לקבוע את עונש בתחום התחתון של מתחם זה.

7

בסיום טיעוניו ציין הסנגור, שמתסקיר הנפגעת עולה, שלא את כל קשייה ותלאותיה דהיום ניתן לייחס למעשי הנאשם, ולהשלכותיהם, ואף בכך לא ניתן להרחיב, מטעמים מובנים, אולם, התסקיר, כמובן, מונח לפנינו ותוכנו נהיר לנו. לגבי הפיצוי הכספי - בהינתן גישתה האמביוולנטית של המתלוננת עצמה לסוגיה זו ולאור גילו ומצבו של הנאשם, התבקשנו להשית פיצוי מינימאלי.

הונחה בפנינו, על פי רשות שניתנה, השלמת טיעון כתובה, קצרה, מטעם ההגנה ואף היא עומדת לנגד עינינו. בין היתר, הוטעם שם, שאין חובה לגזור את העונש המזערי הקבוע בחוק, באופן שירוצה בפועל כולו וניתן לקבוע שאף מרביתו תהא בדרך של מאסר מותנה.

הנאשם, בדברו אלינו, לא חפץ להוסיף על מה ששמענו מהסנגור, אך אמר בבכי, ש "אני רוצה להמשיך את החיים שלי".

עד כאן סקירת העובדות הצריכות להכרעתנו כעת, ועיקרי טענות הצדדים על רקע התסקירים שהוגשו.

בבואנו לגזור על הנאשם את העונש הראוי, בשים לב לעקרון המנחה של הלימה, נשוא סעיף 40ב של חוק העונשין, ראוי, כי נמקד את נסיבות מעשה העבירה הנדון ואת חומרתו היחסית. אכן, כפי שקבעו בתי המשפט, לא אחת, גם בעבירת האונס קיים מדרג, הנגזר מהנסיבות היחודיות, ואין חומרת מקרה אחד כזו של האחר. ההגנה חפצה לראות בעניינו של הנאשם, כמעין סיטואציה של "שינוי לבבות" אשר נדונה בע"פ 7951/05, שאוזכר לעיל. מקרים אלה, המצויים במדרג הנמוך של עבירת האינוס, מאופיינים בכך, שתחילת יחסי המין הייתה בהסכמה, אולם, בשלב כלשהו, המתלוננת שינתה את הלך רוחה והביעה רצונה בהפסקת האקט. ההלכה היא, כמתחייב מההכרה באוטונומיה של אדם על גופו ובזכותו לבל ייפגע המרחב האישי שלו על ידי זולתו, שלא בהסכמתו, שמעת שבן הזוג קיבל את המסר של הפסקת ההסכמה, עליו לחדול מיד מהמעשה המיני, והמשכו - אינו אלא אינוסו של האחר.

8

בנסיבות כאלה, הגם שיסודות עבירת האינוס התקיימו, כמבואר בהרחבה בפסקי הדין שעסקו בכך, מצוי הדבר במדרג הנמוך יחסית של חומרה, זאת - כמובן - ככל שלא התווספו לעצם אי ההפנמה במועד ואי כיבוד רצונה של המתלוננת, אלמנטים נוספים, כגון שימוש בכוח וכפייה אלימה של המשך המעשה. אולם-מנגד - בתיק שלפנינו, אין מדובר ב"שינוי לבבות" שבא תוך כדי קיום יחסי מין בהסכמה, שכן, "קו הגבול" הותווה, בידי המתלוננת, מייד לאחר שהנאשם גילה רצונו לחרוג מנשיקה הדדית, מוסכמת אומנם, אל עבר הורדת בגדים וקיום מגע פולשני - ואף יחסי מין מלאים. כפי שקבענו, הנאשם היה מודע וחייב היה להפנים את חובתו לחדול מיד, ולכבד רצונה של המתלוננת, עוד קודם שהחל בניסיונו להחדיר את איבר מינו לשלה, וקודם להחדרת אצבעותיו לשם. משום כך, ובשל השלב המוקדם יחסית, שבו גילתה המתלוננת דעתה שאינה מעוניינת בהמשך המגע הפיזי וב"העלאת מדרגה" בטיבו של המגע, מצוי ענייננו בדרגה אחת מעבר לאותו מדרג נמוך שצויין. כן, אין להתעלם מהחבלה הגופנית שנגרמה למתלוננת, ובהינתן אופייה של חבלה זו- אף בכך יש מימד של חומרה.

עם זאת, בשקלול מכלול הנסיבות שלפנינו, לא נתעלם מכך, שהאירוע היה קצר, לא התלוותה אליו אלימות או אכזריות לשמה, וכי המתלוננת אינה טוענת להתנהגות משפילה או כוחנית מצידו של הנאשם, אשר, מיד עם צלצול הטלפון, הפסיק את קיום המגע והסיע את המתלוננת לקרבת ביתה.

כפי שציין ביהמ"ש העליון בעניין "פלוני", ע"פ 7951/05 הנ"ל, הערך החברתי המוגן על ידי הענישה במקרים כאלה, הוא ההגנה על כבוד האדם ועל זכותו על גופו וחופש הבחירה שלו, ועל כן, גם בהעדר אלימות לשמה או אלמנט של ביזוי והשפלה, תוך כדי ביצוע העבירה, נגרמת פגיעה אנושה לקורבן מעצם "היותו נכפה בכוח כנגד רצונו לקיים מעשה, אשר במקורו הינו מעשה אהבה וביטוי לאחדותם של שני אנשים, בגוף ובנפש. זהו מעשה המחלל את גופו של הקורבן, את האוטונומיה שלו, את כבודו, את נשמתו" (פסקה 24 של פסק הדין).

9

בהינתן שיקולים אלה, אנו מוצאים שמתחם העונש המוצע על ידי המאשימה, הולם את הנסיבות, ועל כן ראוי להעמידו על בין 4 ל- 8 שנות מאסר בפועל, ואף בשים לב לעונש המזערי הקבוע בחוק, שהינו 5 שנות מאסר (שאין חובה כי ירוצה כולו בפועל, כפי שגם הטעים עו"ד לחן בהשלמת הטיעון הכתובה).

בהקשר זה, של תאימות מתחם הענישה והלימתו את הנסיבות ואת חומרת המעשה, נזכיר, כי בעניינו של "הילל בן יצחק" (תפ"ח 14119-12-11), קבענו מתחם של בין 4 ל- 7 שנות מאסר, ביחס למתלוננת שבוצע בה אינוס (ביחס למתלוננת האחרת מדובר היה בעבירות של מעשים מגונים), כאשר, באותו מקרה, נמשך המעשה זמן רב יותר, אם כי, שם לא התווספה לאינוס הנסיבה המחמירה של גרימת חבלה גופנית, כפי ענייננו.

אשר לקביעת העונש ההולם, בתוך המתחם, נזכיר, כי המאשימה מבקשת לקובעו בין תחתית המתחם לאמצעו. בנסיבותיו האישיות של הנאשם, ובהעדר עבר פלילי או חשש מיוחד מהישנות העבירה, שיקולי ההרתעה הם כלליים, ונוגעים להרתעת הרבים, ולשידור מסר לצעירים אחרים העלולים להימצא במצב דומה, ולפיו - חובה עליהם להפנים, ללא סייג, את סירובה של בת הזוג להמשיך ולקיים מגע פיזי, אף אם תחילתו לא הייתה כפויה.

נתחשב, במידת מה, בתקופה, הלא קצרה, שבה נתון הנאשם בתנאים מגבילים, למרות שאלה אינם קשים במיוחד, והותר לו אף לצאת לעבודה בשעות היום, ובכך, שכדברי סנגורו, בשנים שחלפו, הוא מקפיד על התנהלות נורמטיבית לחלוטין, ושם לעצמו גבולות מחמירים.

אכן - מהמכלול נראה, שרב הסיכוי והתקווה, שהנאשם ישוב להתנהלות נורמטיבית לחלוטין לאחר סיום ריצוי עונשו, ושאין מדובר באישיות עבריינית המועדת לחזור ולחטוא.

מסקנתנו היא, שיש, אכן, להציב את עונשו של הנאשם קרוב לתחתית המתחם האמור.

לפיכך, אנו גוזרים על הנאשם את העונשים הבאים:

1. מאסר בפועל למשך 4.5 שנים, בניכוי ימי מעצרו מיום 24.9.12 עד 4.11.12.

10

2. מאסר על תנאי למשך 12 חודשים ולתקופה של 3 שנים מיום שחרורו, והתנאי - שהנאשם לא יעבור ויורשע על כל עבירה בניגוד לסימן ה' של פרק י' לחוק העונשין.

3. על הנאשם לפצות את המתלוננת בסכום של 50,000 ₪ אשר יועברו אליה באמצעות המאשימה.

הודעה זכות ערעור בתוך 45 יום לבית משפט העליון.

ניתן היום, כ"ט שבט תשע"ו, 8 בפברואר 2016, במעמד הצדדים.