מעובדות האישום השלישי, עולה כי כשלושה שבועות, קודם ליום 21.2.2012, בשעה 06:00, או בסמוך לכך, "במועדון לילה בתל אביב", סיפק המבקש ליפימוב סבטלנה (להלן: העדה), שלוש "שורות" של סם מסוכן מסוג קוקאין, בהן היא עשתה שימוש בשירותי המועדון. במסגרת אישום זה, יוחסה למבקש עבירה של הספקת סמים מסוכנים, לפי סעיף 13 לפקודת הסמים.

הכרעת דינו של בית משפט השלום

3. המבקש כפר באשמות שיוחסו לו, וביום 20.11.2012, לאחר ניהול הוכחות, הורשע המבקש, בשלוש העבירות, אשר בכתב האישום.

4. לגבי האישום הראשון אישר המבקש את קיום העסקה עם הסוכן המשטרתי אך טען, כי מדובר בריטלין ולא בקוקאין, ואילו העסקה, מושא האישום השני, הוכחשה לחלוטין על-ידי המבקש.

בית משפט השלום הרשיע את המבקש בשני האישומים הראשונים בהסתמך על ראיות אלה: ראשית, עדותו האמינה של הסוכן, אשר תיאר את מהלך שתי העסקאות שבוצעו עם המבקש, ובכלל זה, פירט הסוכן את אופן שליחתו אל יעד העסקה על-ידי מפעילו, את שמות הקוד לקוקאין בהם סחר המבקש, ואת השלמת משימתו, עם הגעתו לדירת מפגש ומסירת הקוקאין למפעיל. בהתייחס לעדותו של הסוכן המשטרתי, קבע בית המשפט, כי: "מצאתי כי עדותו בפניי הייתה עדות אמינה, אשר שיקפה באופן מלא ומדויק את השתלשלות האירועים. העדות הייתה ברורה, לא מתחמקת, נתמכה בעדות המפעיל, בעצם מסירת הסמים בתום כל עסקה, בהקלטות השונות, והמכלול הותיר בי רושם אמין".

שנית, תמלולי הקלטת השיחות המוקדמות והשימוש באותן שיחות בקודים, וכן תמלולי הקלטת העסקאות עצמן. בית משפט השלום קבע, כי יש בתמלולים אלה כדי לחזק את עדותו של הסוכן.

שלישית, עצם מסירת הקוקאין למפעיל, מיד בתום כל עסקה. מדו"חות הפעלת הסוכן, אשר הוגשו לבית המשפט, עולה כי בתום שתי העסקאות מיהר הסוכן לחזור לדירת המפגש, שם מסר את הקוקאין שרכש, למפעילו.

רביעית, עדויות המפעילים והעוקבים. בית המשפט מצא, כי עדויותיהם של המפעיל הראשי, מרקוביץ'; של המפעיל, קוזלובסקי; ושל שני "העוקבים", מחזקות את עדותו של הסוכן, וזאת משום שעולה מכולן "תמונה של הפעלה שגרתית, ללא הפתעות או תקלות מיוחדות".

על בסיס כל אלה, הרשיע בית המשפט את המבקש, בעבירות שיוחסו לו בשני האישומים הראשונים.

5. האישום השלישי, מקורו במפגש בין המבקש לבין העדה, במועדון לילה בתל אביב. המבקש לא הכחיש כי במהלך המפגש, הוא סיפק לעדה חומר אבקתי, אותו היא הריחה. לפיכך, גדר המחלוקת, היתה, מהו החומר אותו סיפק המבקש לעדה, והאם מדובר בקוקאין. בית המשפט קבע, כי החומר שסופק היה קוקאין, כטענת התביעה, וזאת על בסיסם של ארבעה נימוקים: ראשית, "אמרתו של [המבקש] [לעדה] בזמן אמת, כי הוא נותן לה 'קריסטל'". נקבע, כי אין זה סביר, כי המבקש יספק לעדה "ללא תמורה ומרצון חופשי, חומר מסוג מסוים, ויאמר לה כי מדובר בחומר אחר". יצוין, בהקשר זה, כי לא היתה מחלוקת כי המונח "קריסטל" הינו שווה ערך לסם מסוכן מסוג "קוקאין". שנית, נגישותו של המבקש לקוקאין, ויכולתו לספק סם זה, דבר הנלמד מהרשעתו בשני האישומים הראשונים. שלישית, דרך השימוש בסם באמצעות הרחה, כפי שהדבר תואר על-ידי העדה, מאפיינת צריכת קוקאין. רביעית, התנהלותו של המבקש בפרשה. בחקירתו במשטרה, במהלכה הוא התבקש להתייחס לפגישתו עם העדה, שמר המבקש על זכות השתיקה. ואילו, בתגובתו של המבקש לכתב האישום, הוא הכחיש כל היכרות עמה. לעומת זאת, אישר המבקש בעדותו בבית המשפט, כי הכיר את העדה, כאשר זו רקדה במסיבה, בה הוא נטל חלק, והוא אף אישר, כי התקשר אליה, בעקבות אותה מסיבה, וביקש לשכור את שירותיה כרקדנית. יצוין, כי כאשר נשאל המבקש האם סיפק לעדה קוקאין, הוא השיב כי: "... אני לא זוכר דברים אחרים ממנה או שאולי באמת זה קרה או שאולי הייתי מסטול, לא יודע, לא זוכר". בית המשפט קבע, בהקשר זה, כי: "חשוב מכל - [המבקש] לא טען כי מסר [לעדה] חומר אחר, אלא כי אינו זוכר [מה אירע], מה שמותיר את האפשרות כי מדובר בקוקאין כאפשרות יחידה".

אשר-על-כן, הורשע המבקש גם בעבירה שיוחסה לו במסגרת האישום השלישי, על יסוד הנימוקים שפורטו לעיל. כמו כן, הסתמך בית המשפט על ע"פ 639/79 אפללו נ' מדינת ישראל, פ"ד לד(3), 561, (1980), בו נקבע, כי ניתן להוכיח את יסוד "הסם המסוכן" שבעבירה, "בכל אחת מדרכי ההוכחה המקובלות להוכחת עובדה" וכי, "אין התביעה חייבת להוכיח עובדה זו בדרך של בדיקה מעבדתית דווקא" (שם, בעמ' 569-568). במסגרת הכרעת הדין, אישר בית משפט השלום את בקשת התביעה להכריז על המבקש כסוחר סמים, על כל המשתמע מהדבר.

6. לאחר הקראת הכרעת הדין, נשמעו טיעונים לעונש, ובהמשך ניתן גזר הדין, בעניינו של המבקש. בגזר דינו, קבע בית המשפט כי העבירות בהן הורשע המבקש, "הן חמורות, אפילו חמורות ביותר [...] מדובר בעסקאות סמים מן הרף הגבוה. הכמויות אינן קטנות, הסם עצמו נחשב כסם קשה וגם התמורה הכספית הייתה משמעותית". כמו-כן, הפנה בית משפט השלום לע"פ 5377/09 בן דוד נ' מדינת ישראל (31.1.2010) (להלן: עניין בן דוד), שם נקבע כי "כאשר מדובר בסוחרי סמים, משקלם של הנתונים האישיים נדחק לקרן זווית". כב' השופט ב' שגיא הוסיף עוד, כי "אני ער לעובדה כי אנו נמצאים היום בעידן של תיקון 113 לחוק העונשין, אך דומני כי רציונאל ההחמרה בעבירות סחר בסם לא השתנה".

בהתייחס לאישום השלישי, שקל בית המשפט לחומרא, את העובדה, כי סם הקוקאין, אשר סופק לעדה על-ידי המבקש, היה התנסותה הראשונה בסם מסוכן מסוג זה, ו"במידה רבה, פתח לה את הפתח לשימוש בסם הקוקאין". כמו-כן, ציין בית המשפט כנסיבה לחומרא, את מיקומה הגיאוגרפי של העבירה, מושא האישום השלישי, היינו במועדון בו נערכות מסיבות רווקים. אליבא דבית המשפט, קיים צורך ממשי להילחם בתופעת הפצת הסמים, במקומות כגון אלה.

בנוסף, ראה בית המשפט כנסיבה לחומרא, את עברו הפלילי המכביד של המבקש, ובפרט את הרשעתו בשתי פרשות של סחר בסמים (ת"פ 2633/09, ות"פ 4646-03-11). בית המשפט ציין, כי העונשים שנגזרו על המבקש, במסגרת תיקים אלו, היו "קלים במיוחד", וכעת, מששב המבקש לסורו, הגיעה העת, לגישת בית המשפט, להקשיח את דרך ההתייחסות אליו. עוד צוין, כי בתיקים הקודמים, אשר נוהלו נגד המבקש, הוא הודה בעבירות שיוחסו לו, ובכך קיבל על עצמו אחריות למעשיו, וחסך מזמנו ומשאביו של בית המשפט, אך לא כך הוא הדבר במקרה דנן.

לצד הקולא, נשקלו נסיבות חייו הקשות של המבקש, ואולם נקבע כי משקלן של נסיבות אלה מופחת, לנוכח הצורך במתן "משקל מכריע לשיקול ההגנה על הציבור ולשיקול הרתעתם של עברייני סמים" (עניין בן דוד). עוד ציין בית משפט השלום, כי בשני המקרים הקודמים, בהם הורשע המבקש, התחשב בית המשפט בנסיבותיו האישיות והמשפחתיות של המבקש, ולפיכך, בלשון בית המשפט, "משקלם של שיקולים אלה הולך ונשחק תחת הרשעותיו המצטברות והגוברות".

בהתייחס לבקשת המבקש לחפוף את עונשי המאסר שיושתו עליו, בגין הרשעתו בשלוש האישומים, קבע בית המשפט, כי מדובר בשלושה אירועים נפרדים בזמן, ולא נמצא שיקול או טעם של ממש, לחפיפת העונשים.

לבסוף, גזר בית משפט השלום על המבקש את העונשים הבאים: 16 חודשי מאסר בגין כל אחד משני האישומים הראשונים, ו-8 חודשי מאסר בגין האישום השלישי. נקבע כי עונשי המאסר יצטברו אלה לאלה, כך שעל המבקש לרצות 40 חודשי מאסר בפועל; הופעל מאסר מותנה בן 6 חודשים, אשר הוטל על המבקש בת"פ 46460-03-11 ואף זאת במצטבר לעונש שהוטל, כך שעונשו של המבקש עומד על 46 חודשי מאסר לריצוי בפועל; מאסר על תנאי לתקופה של 12 חודשים, למשך שלוש שנים מיום שחרורו של המבקש מהמאסר, לבל יעבור עבירת סמים מסוג פשע; מאסר על תנאי לתקופה של 3 חודשים, למשך שלוש שנים מיום שחרורו של המבקש מהמאסר, לבל יעבור עבירת סמים מסוג עוון; קנס בסך 5,000 ₪, או 50 ימי מאסר תמורתו; פסילה בפועל מלקבל או מלהחזיק רישיון נהיגה, לתקופה של 24 חודשים מיום שחרורו של המבקש מהכלא; חילוט מחשב נייד וטלפון נייד, אשר נתפסו במסגרת החקירה המשטרתית, בעניינו של המבקש.

הערעור לבית המשפט המחוזי

7. המבקש הגיש ערעור על פסק דינו של בית משפט השלום, לבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו, הנוגע, הן לחומרת העונש והן לעניין ההרשעה באישום השלישי. בנוסף, הגיש המבקש בקשה, לבית המשפט המחוזי, להוספת ראיה חדשה במסגרת ערעורו. הראיה בה מדובר, הינה תקליטור שבו הוקלטה חקירת העדה במשטרה (להלן: התקליטור). בבקשה נטען, כי צפייה והאזנה לתקליטור (שלא תומלל) מלמדים, כי תוכנו סותר את הכתוב בהודעת העדה, אשר הוגשה בהסכמה לבית משפט השלום, כתחליף לחקירה ראשית. עוד נטען, כי התקליטור הינו בגדר "הראייה הטובה ביותר" ויש בו כדי ללמד על הדרך שבה נגבתה אמרתה של העדה, ואופן זיהוי הסם על-ידה.

אשר להרשעה באישום השלישי, נטען בהודעת הערעור, כי לא הוכחה זהותו של המבקש כמספק הסם, שכן לא נערך מסדר זיהוי. כמו כן, נטען, כי לא הוכח כי מדובר בסם מסוכן מסוג קוקאין, מכיוון שלעדה אין היכרות מספקת עם סם זה.

לעניין העונש, טען המבקש כי יש להקל בעונשו, שכן הסוכן המשטרתי פעל כסוכן מדיח; לא היה מקום לקבוע, כי עברו של המבקש מכביד; אין מדובר בעסקאות סמים המצויות ברף חומרה גבוה; כמו כן, נטען כי היה על בית המשפט לגזור על המבקש עונשים חופפים.

פסק דינו של בית המשפט המחוזי

בית המשפט המחוזי דן, בשלב ראשון, בבקשה להוספת הראיה החדשה בשלב הערעור, והחליט לדחותה. הבקשה נדחתה על יסוד הנימוקים הבאים: הראיה הייתה ברשותו של המבקש "משחר ימי בראשית של התיק שמדובר בו", כאשר סנגורו הקודם של המבקש החליט שלא להגישה "וטעמיו עמו". בית המשפט המחוזי עמד על חשיבותו של עקרון סופיות הדיון, כאשר מתפקידה של ערכאת הערעור "לבחון האם שגה או לא שגה בית משפט קמא על-פי הראיות שהיו בפניו". בנוסף, התייחס בית המשפט המחוזי למשקלה הסגולי הנמוך של הראיה, ונקבע, בהקשר זה, כי לתקליטור לא יכול להיות משקל ראייתי נכבד, מפני שמדובר בראיה שנועדה "לתקוף מהימנותה של עדה, שהופיעה בפני בית משפט קמא. בית המשפט התרשם ממנה ואין מקום לנסות כרגע לקעקע את ממצאי המהימנות באמצעות ראייה, שכאמור, היתה בפני הסניגור, הקודם והוא בחר שלא להגישה".

על יסוד נימוקים אלה ואחרים, נדחתה הבקשה להגשת הראיה החדשה.

אשר לערעור בנוגע להרשעה באישום השלישי, ציין בית המשפט המחוזי, כי הודעת העדה במשטרה הוגשה בהסכמה, כתחליף לחקירה ראשית, ושם מסרה העדה כי היא מזהה את המבקש על סמך תמונה שהוצגה לה, אשר אף היא הוגשה כראיה באותו מעמד. כמו-כן, טענה העדה כי היא מקשרת בין מי שסיפק לה את הסם, לבין האדם שטלפן אליה והציע לה לשכור את שירותיה כרקדנית. לעדותה של העדה נמצא חיזוק בדמות הכחשותיו של המבקש את עצם היכרותו עמה, הכחשה שהופיעה בעדותו של המבקש בבית המשפט, ב"קול ענות חלושה". בשקלולם של כלל הנתונים, קבע בית המשפט המחוזי כי זיהויו של המבקש, כמי שסיפק את הסם לעדה, הוא בגדר "המסקנה היחידה האפשרית". אשר לזיהוי החומר, שסופק לעדה, כסם מסוג קוקאין, ציין בית המשפט המחוזי, כי בית משפט קמא נתן אמון בדבריה של העדה, לפיהם נאמר לה על-ידי המבקש כי מדובר בקריסטל, ובקביעה זו אין מקום להתערבותה של ערכאת הערעור.

בהתייחס לערעור על גזר הדין, קבע בית המשפט המחוזי, כי צדק בית משפט קמא, בראותו את עברו הפלילי של המבקש כעבר "מכביד ביותר". בנסיבות אלה, ומאחר שמדובר בשלושה אירועים נפרדים של סחר והספקת סמים מסוכנים, לא נפל משגה בהחלטתו של בית משפט קמא, להורות על הצטברות העונשים. אשר לטענה כי המבקש הודח על-ידי הסוכן המשטרתי, קבע בית המשפט המחוזי, כי טענה זו לא נטענה בערכאה הדיונית, ולפיכך אין צורך להידרש אליה. בנוסף, ציין בית המשפט המחוזי, כי "מקריאת התיק כולו לא מצטיירת התמונה כי מדובר בסוכן מדיח [...] ואין כל ראייה לכך ש[הסוכן] הדיח את המערער לעיסקאות הסם".

לאור האמור, נדחה ערעורו של המבקש, על שני חלקיו.

הבקשה

8. ביום 19.3.2012, הגיש המבקש, באמצעות בא-כוחו החדש, עו"ד מנחם רובינשטיין, בקשת רשות ערעור, המונחת לפניי. נטען, כי הבקשה מעלה שתי "שאלות משפטיות עקרוניות, בעלות חשיבות חוקתית וציבורית החורגות מעניינו הפרטני של המבקש והמגלות אי-צדק ו/או עיוות דין של ממש, דבר המחייב הבאת עניין זה לפתחו של בית משפט נכבד זה בגלגול שלישי".

ומהן השאלות החשובות והעקרוניות, שלדעת המבקש יש מקום לדון בהן במסגרת זו? השאלה הראשונה שהוצבה היא: "מהו הדין בהתקיים סתירה בין הלכת כלל הראיה הטובה לבין הלכות הפסיקה בנוגע לקבלת ראייה חדשה במסגרת הערעור".

והשאלה השניה, "האם ערכאת הערעור בפלילים כבולה לטענות משפטיות שנטענו בערכאה הדיונית או שמא רק לעובדות ולראיות".

דיון והכרעה

9. הלכה פסוקה היא, כי רשות ערעור "בגלגול שלישי", שמורה אך לאותם מקרים מיוחדים, המעוררים שאלה משפטית נכבדה או סוגיה ציבורית כבדת משקל, החורגת מעניינם של הצדדים לבקשה, וכן למקרים חריגים, בהם מתגלה אי-צדק מהותי או עיוות דין (רע"פ 2197/13 ג'מאל נ' מדינת ישראל (17.4.2013); רע"פ 1901/13 אופיר נ' מדינת ישראל (7.4.2013); רע"פ 2063/13 שטרול נ' מדינת ישראל (7.4.2013)).

למקרא האמור בבקשת רשות הערעור, על צרופותיה, נחה דעתי כי אין היא מצביעה על אחד הטעמים המצדיקים את קבלתה. לאחר זיקוק הטענות המועלות בבקשה, וחרף ניסיונותיו של בא כוח המבקש לשוות לה פן עקרוני בעל חשיבות ציבורית, נראה כי עיקרן של הטענות המועלות בבקשה, נוגע לעניינו הפרטי של המבקש, זאת ותו לא.

מטעם זה בלבד, דין הבקשה להידחות.

יתרה מכך, דומה כי בא כוח המבקש, מבקש לחזור ולהציג בפני בית-משפט זה, באצטלה של שאלות משפטיות בעלות חשיבות ציבורית, את אותן שאלות, אשר נדונו והוכרעו בערכאת הערעור. הבקשה שלפניי עוסקת, הלכה למעשה, בניסיון להוספת ראיה חדשה, בדמות תקליטור חקירתה של העדה, ואין מדובר כלל בנושא בעל חשיבות משפטית או ציבורית, החורג מעניינם של הצדדים לבקשה.

10. למעלה מן הנדרש, אבקש לייחד מספר מילים לגופם של דברים. סבורני, כי בדין דחה בית המשפט המחוזי את הבקשה להוספת התקליטור כראיה חדשה בערעור. סעיף 211 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982, המאפשר הגשת ראיה חדשה בערכאת הערעור לשם "עשיית צדק", הינו חריג לכלל המורה, כי ראיות תוגשנה לערכאה הדיונית בלבד. הפסיקה יצקה תוכן בסעיף זה, בקובעה כי על בית המשפט לשקול שלושה שיקולים עיקריים, בבואו להחליט בבקשה להוספת ראיה חדשה בשלב הערעור, ואלו הם: השיקול הראשון עניינו בשאלה, האם היה באפשרותו של המערער להשיג את הראיה החדשה במהלך הדיון בערכאה הקודמת; השיקול השני נוגע לאינטרס השמירה על עקרון סופיות הדיון; ולבסוף יש להידרש לשיקול הנוגע לטיבה של הראיה החדשה והסיכוי שהגשתה תביא לשינוי התוצאה שאליה הגיעה הערכאה הקודמת (ראו: ע"פ 8274/11 אדז'רסקי נ' מדינת ישראל (21.1.13); ע"פ 3578/11 סטרוק נ' מדינת ישראל (13.8.2012); ע"פ 1742/91 עמי פופר נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(5) 289, 296 (1997)).

על רקע שיקולים אלה, אפנה עתה לבחון את השאלה, האם היה על ערכאת הערעור להענות לבקשה ולקבל את הראיה החדשה.

אשר לשיקול הראשון, אין חולק כי תקליטור החקירה היה בהישג ידו של המבקש ובא כוחו, וניתן היה לבקש את הגשתו כראיה בערכאה הדיונית. יודגש, כי סנגורו הקודם של המבקש לא ביקש להגיש את התקליטור, ולא סבר כי ניתן לעשות בו שימוש, על-מנת לערער את מהימנותה של העדה. תחת זאת, הוגשה הודעתה של העדה במשטרה, כתחליף לעדות ראשית, ואף זאת בהסכמת סנגורו דאז של המבקש.

בהתייחס לשיקול השני, שעניינו סופיות הדיון, יש לחזור על מושכלות ראשונים, כי אין זה ראוי שערכאת הערעור תרחיב את גדר המחלוקת בין הצדדים ותפתח את הדיון מחדש. יצוין, כי חילופי הסנגורים בתיק אינו מהווה סיבה ראויה לחרוג מעקרון סופיות הדיון, ומהכלל שלפיו על בעלי הדין להביא את מלוא ראיותיהם בפני הערכאה המבררת. כפי שציין, בצדק, בית המשפט המחוזי, "ערכאת הערעור איננה מקצה שיפורים" לערכאה הדיונית, ועל כך אוסיף, כי על אחת כמה וכמה, אין לאפשר מקצה שיפורים "בגלגול שלישי" (ראו והשוו: רע"פ 2966/13 נעאמנה נ' מדינת ישראל (5.5.2013); רע"פ 2744/13 אברמוב נ' מדינת ישראל (30.4.2013); רע"פ 2258/13 מאירוב נ' מדינת ישראל (30.4.2013)).

אשר לשיקול השלישי שעניינו משקלה וטיבה של הראיה, נראה בעיניי כי אין בתוכנו של התקליטור כדי להעלות או להוריד מבחינתו של המבקש, ובודאי שאין בראיה זו כדי להביא לשינוי התוצאה, אליה הגיע בית משפט השלום. הודעת העדה הוגשה בהסכמה כתחליף לחקירה ראשית, ולאחר זאת היא נחקרה בחקירה נגדית ובחקירה חוזרת, כך שהיתה הזדמנות נאותה לבית המשפט, להתרשם באופן בלתי אמצעי ממידת מהימנותה. דברי העדה, לפיהם אמר לה המבקש כי מדובר בקריסטל, לא נסתרו, ועל כן אין כל נפקות וחשיבות לתוכנה של הראיה החדשה.

לאור האמור, דינה של הבקשה, ככל שהדבר נוגע לנושא הראשון, להדחות.

11. אשר לשאלה השניה, שהוצבה על-ידי בא כוחו של המבקש, על-פי ההלכה הפסוקה אין מניעה, ככלל, להעלות טענות משפטיות חדשות בשלב הערעור, להבדיל מהגשת ראיות, שניתן להגישן במסגרת הדיון בערכאה המבררת, ואינני רואה צורך ליתן רשות ערעור בשאלה זו (ראו, לעניין זה, רע"פ 229/12 כהן נ' מדינת ישראל, פסקה 16 לחוות דעתו של השופט ס' ג'ובראן (16.10.2012)).

12. אשר-על-כן, לא מצאתי כי קיימת הצדקה לדון בעניינו של המבקש במסגרתו של הליך שיפוטי נוסף, והנני דוחה את הבקשה למתן רשות ערעור.

ניתנה היום, ‏כ"ט באייר התשע"ג (‏9.5.2013).