3. בית משפט קמא דחה את עמדת העוררת כי תקופת המעצר תסתיים לאמצע חודש יוני 2016 באשר אין לכלול כלל את התקופה בה שהה המשיב במעצר בפיקוח אלקטרוני במניין 9 החודשים. בית משפט קמא קיבל את עמדת הסנגור, כי יש לחשב את שתי התקופות שבהן היה המשיב במעצר - את התקופה שהיה במעצר של ממש וכן את התקופה שהיה במעצר תחת פיקוח אלקטרוני, כשוות ערך למחצית תקופת המעצר ממש. בהתאם לכך קבע בית משפט קמא, כי המשיב עצור לתקופה מצטברת של קרוב ל-10 חודשים, ולפיכך הורה על שחרורו של המשיב, כבקשת הסנגור (להלן: "החלטת בית משפט קמא").

כתב האישום:

4. כנגד המשיב הוגש ביום 28/5/16 בבית משפט קמא, כתב אישום המייחס לו עבירות של פריצה לבניין שאינו דירה וביצוע גניבה בצוותא, עבירה לפי סעיפים 407(ב)+29 לחוק העונשין, תשל"ז-1977 (להלן: "החוק"); הפרעה לשוטר במילוי תפקידו, עבירה לפי סעיף 275 לחוק וכן גניבה, עבירה לפי סעיף 384 לחוק. בד בבד עם הגשת כת אישום, הוגשה בקשה לעצור את המשיב עד תום ההליכים כנגדו.

5. על פי עובדות כתב האישום, בתאריך 9/4/15 סמוך לשעה 04:00, התפרץ המשיב לעסק, באופן שהגיע יחד עם אחרים ברכב. המשיב יצא מהרכב, ניפץ את החלק התחתון של דלת הכניסה לעסק, העשויה זכוכית ונכנס בעדה פנימה כדי לגנוב. המשיב לקח מתוך העסק קרטון שהכיל מטענים לאייפון, שני מכשירי טאבלט, שני רמקולים ושלושה מטעני גיבוי, העמיסם על הרכב וביחד עם האחרים, עזב את המקום. עוד עולה מעובדות כתב האישום, כי ביום 21/5/15 סמוך לשעה 23:30, בעת שהשוטרים הגיעו לעצור את המשיב, נמלט מהם המשיב בריצה ולא שעה לקריאותיהם: "עצור משטרה"; לאחר שנעצר על ידי השוטרים והתבקש להזדהות, הציג עצמו בשם אחיו.

החלטת בית משפט קמא:

6. בית משפט קמא קבע, כי יש לחשב במצטבר את שתי התקופות - מעצר של ממש ומעצר תחת פיקוח אלקטרוני, שהאחרון בהם מחושב לפי מפתח של 1:2, לעניין מניין 9 חודשי המעצר, שלאחריהם לא ניתן להאריך את מעצרו של נאשם, שלגביו טרם ניתנה הכרעת דין, אלא על פי החלטה של בית המשפט העליון.

7. בית משפט קמא קבע, כי החוק לפיקוח אלקטרוני על עצור ועל אסיר משוחרר על תנאי (תיקוני חקיקה), התשע"ה - 2014, הביא לתיקוני חקיקה ובין השאר הוספת סימן ג'1 לחוק המעצרים. עיקרו של התיקון הוא בשינוי מעמדו של עצור בפיקוח אלקטרוני כמי שעצור עד לתום ההליכים נגדו.

בית משפט קמא הפנה לבש"פ4658/15 פישר נ' מדינת ישראל, מיום 9.7.2015 (להלן: "עניין פישר"), שם קבע כב' השופט עמית, כי אין מדובר בשינוי טרמינולוגי בלבד, אלא בשינוי תפיסתי ממש, באופן שנאשם שנקבע לגביו כי ישהה תחת פיקוח אלקטרוני נחשב לעצור עד לתום ההליכים. משינוי זה נגזרות השלכות שונות, כגון קביעת מגבלות זמן בהן עשוי הנאשם להימצא במעצר בפיקוח אלקטרוני בטרם תידרש המאשימה להביאו בפני שופט לשם הארכת מעצרו.

8. בית משפט קמא קבע, כי בע"פ 7768/15 פלוני נ' מדינת ישראל, מיום 20.4.2016 מפי כב' השופט ג'ובראן (להלן: "עניין פלוני"), נקבע כי אין מקום לקביעת 'מפתח' אפריורי, אלא שבית משפט קמא אבחן את הקביעה בעניין פלוני לסוגיה שנדונה בפניו; שם דובר בסוגיית ניכוי ימי המעצר בפיקוח מימי המאסר, ואילו בענייננו מדובר בחישוב מניין ימי המעצר, סוגיה שאין להקיש ממנה לסוגיה שנבחנה בעניין פלוני.

9. בית משפט קמא קבע, כי המחוקק ראה לנכון להגביל את תקופת המעצר בפיקוח אלקטרוני עד למועד מתן הכרעת דין ולהעמידה לתקופה מצטברת של 18 חודשים, להבדיל מ-9 חודשים כאשר נאשם נמצא תחת סורג ובריח; עיקרון זה, של מכפלת הזמן, קיים גם בעניינים נוספים, כגון: 60 ימים לעומת 30 ימים עד למועד תחילת המשפט; 18 חודשים לעומת 9 חודשים עד להכרעת הדין; 90 ימים לעומת 180 ימים עד למתן גזר דין.

10. בית משפט קמא ציין, כי בהצעת החוק הוצע תחילה שלא להחיל את מגבלות הזמן שבסעיפים 60 ו-61 לחוק המעצרים על עצור בפיקוח אלקטרוני. בדברי ההסבר להצעה נאמר, כי אין מקום להחלת מגבלות הזמן לפי הסעיפים הנ"ל על עצור בפיקוח אלקטרוני, שכן מעצר מסוג זה דומה יותר לחלופת מעצר אשר מגבילה במידה פחותה בהרבה את העצור, וזאת משום שאין הוא כרוך בניתוקו מביתו וממשפחתו, והוא מאפשר לעצור מידה רבה של שליטה באורחות חייו (ראו דברי ההסבר להצעת חוק הממשלה - 835, מיום 28.1.2014).

משלא התקבלה הצעה זו, מצא בית משפט קמא, כי יש להתייחס לתקופת מעצר בפיקוח אלקטרוני, כשוות ערך למעצר ממש לפי קנה מידה של 1:2, באופן שמאפשר לכלול תקופת מעצר בפיקוח אלקטרוני לפי קנה המידה הנ"ל במניין תקופת המעצר של 9 החודשים.

11. בית משפט קמא מציין, כי עמדתה העקרונית של המדינה כי אין לכלול את ימי המעצר בפיקוח אלקטרוניבמניין הימים לצורך חישוב מגבלת הזמן של תשעת החודשים. על פי עמדה זו עלול בהחלט להיווצר מצב בו נאשם יהיה עצור במעצר ממש במתקן כליאה קרוב למגבלת הזמן הנ"ל, קרי קרוב לתשעה חודשים, וגם במעצר בפיקוח אלקטרוני של 18 חודשים, באופן שתקופות המעצר המצטברות יכולות להגיע ל-27 חודשים.תקופת מעצר מצטברת של 27 חודשים עד להכרעת דינו של נאשם, היא לכל הדעות תוצאה קשה שאין להשלים עמה ולא לכך התכוון המחוקק אשר ביקש להטיב עם נאשמים ולא להרע את מצבם. צבירת תקופות מעצר שכאלה עד ל-27 חודשים, גורמת לפגיעה קשה מאוד בחירותו של נאשם שעדיין עומדת לו חזקת החפות.

12. בית משפט קמא קבע, כי בכל מקום בו קיימת אי בהירות, יש להעדיף את הפרשנות המקלה אשר פוגעת פחות בזכויות היסוד של הנאשם, שכאמור, עדיין עומדת לו חזקת החפות, ועל יסוד כל אלה הגיע למסקנה, כי המשיב עצור כיום קרוב ל-10 חודשים, ולפיכך הורה על שחרורו.

טענות העוררת:

13. העוררת טוענת, כי שגה בית משפט קמא באופן חישוב ימי המעצר וכי זו תסתיים אך ביום 14/6/16 או בסמוך לכך. לטעמה, ימי המעצר באיזוק אלקטרוני, אינם נספרים במניין 9 החודשים שלאחריהם יש להאריך מעצרו של נאשם, כפי שעולה מעמדה רשמית של פרקליטות המדינה, במכתבה מיום 27/3/16.

14. העוררת מפנה לפסיקת כב' השופט ג'ובראן בעניין פלוני, שם נקבע כי אין לנכות את ימי מעצרו באיזוק של עצור מימי המאסר בפועל שנגזרו עליו בגזר הדין וכך גם צריך להורות בענייננו. המחוקק הבחין והבדיל בין מעצר בפיקוח לבין מעצר בפועל (במתקן כליאה) וכך גם הפסיקה המנחה (ראה עניין פלוני ועניין פישר).

המחוקק קבע כי בעת מעצר בפועל הפגיעה בחירותו של הפרט חמורה ונקבע מניין של 9 חודשים. במקביל, במקום בו נעצר אדם אך הפגיעה בחירותו הינה פחותה, נקבע מניין מצטבר של 18 חודשים.

15. לטענת העוררת, אין מקום למנות יחד את תקופת מעצרו של עצור עד תום ההליכים במצב בו נעצר אדם בחלופות שונות. לא בכדי המחוקק בחר לציין תקופות אלו בנפרד. לפיכך אין מדובר לקונה בחוק ו לא ניתן לצקת פרשנות או תוכן אחר לדברי המחוקק. מכאן, שגה בית משפט קמא, עת קבע כי תקופת המעצר מצטברת של מעצר תחת סורג ובריח וכן של מעצר תחת פיקוח, לפי מפתח של 1:2.

בענייננו, טרם חלפה התקופה המצטברת של 9 חודשים של מעצר במתקן כליאה ורק סמוך לסיומה תשקול העוררת פניה לבית המשפט העליון לשקילת המשך המעצר.

טענות המשיב:

16. הסנגור, עו"ד יניב אביטן, טען, כי יש לכלול את ימי המעצר באיזוק אלקטרוני ולחשבם על פי הנוסחה של 1:2 ויש לשלול את עמדת העוררת, לפיה ימי המעצר באיזוק אלקטרוני אינם נספרים כלל ועיקר.

17. לטענת הסנגור, חיזוק לגישה זו ניתן למצוא בדברי הצעת החוק בה הוצע מלכתחילה שלא לחשב את ימי המעצר לצורך הגשת בקשה להארכת לבית המשפט העליון ובסופו של יום המחוקק דחה חלק זה בהצעה, ובחר להתייחס לימי המעצר במסגרת איזוק אלקטרוני לצורך הארכת מעצר. המחוקק היה ער לאפשרות שימי המעצר באיזוק אלקטרוני לא ייספרו, ובמכוון התנגד לאפשרות זו והחוק שאושר, אינו מכיל סעיף זה. מכאן, משמצא המחוקק שלא התייחס לאי ספירה ו/או אי מניין ימי המעצר באיזוק, ניתן להבין באופן ברור כי המחוקק ביקש שימים אלו יספרו, גם יספרו, לרבות עניין המועדים הקבועים בסעיפים 60-61 לחוק המעצרים.

18. לטענת הסנגור, המחוקק לא היה מותיר ולו רגע אחד לאפשרות שאדם חף מפשע, יימצא בתנאים מגבילים וקיצוניים לתקופה כה ארוכה של 27 חודשים - 9 חודשים במעצר של ממש ו-18 חודשים באיזוק אלקטרוני, מבלי שעניין זה יבוא תחת עינו הבוחנת של בית המשפט העליון, אשר יבחן את אופן התנהלות ההליך, קצב התקדמותו ואף את אופן התנהלות העוררת בתיק. תיקון החוק נועד לשמור ולפקח על חירותו של אדם וקבלת עמדת העוררת תביא לתוצאה הפוכה מהרציונל שעמד בבסיס תיקון החוק, לפיה נקודת הבדיקה נדחתה עד כדי תקופה של למעלה משנתיים - 27 חודש.

19. הסנגור, עו"ד אביטן, מפנה לעניין פישר, שם דובר על שאלת החישוב ו/או הניכוי לנאשם שעניינו טרם הוכרע והוא עדיין בבחינת חף מפשע, כפי שבענייננו והשינוי התפיסתי, כי מעצר בפיקוח הינו מעצר על כל ההשלכות הנובעות מכך, לרבות מגבלת הזמן וההוראות המיוחדות הקבועות בסעיפים 60-63 לחוק המעצרים, וכן למאמרו של סגן נשיא בית המשפט המחוזי בחיפה, כב' השופט רון שפירא, "חוק הפיקוח האלקטרוני - הערות והארות", הסניגור 217 עמ' 4-10 (2015), כי הנוסחה לחישוב ימי המעצר באיזוק אלקטרוני, עומדת על 1:2.

20. הסנגור, עו"ד יניב אביטן, מבקש למצוא תימוכין בחישוב הזהה לחלוטין, שערך השב"ס; הוא הגורם הראשון שבסמכותו ובאחריותו לבחון את חוקיות מעצרו של פלוני, וזה הגיע למסקנה, כי תקופת תשעת החודשים, חלפה. העוררת לא טרחה להסביר מדוע נפלה שגגה בחישוב שערך שירות בתי הסוהר.

21. זאת ועוד, לטענת עו"ד יניב אביטן, העוררת מנסה להצניע/להסתיר את נייר העמדה של הפרקליטות ממנו עולה באופן ברור, כי גם לשיטת פרקליטת המדינה, ימי המעצר באיזוק אלקטרוני צריכים להיספר לצורך הגשת בקשה מתאימה לבית המשפט העליון. עמדה זו של פרקליטות המדינה, משמיטה באופן ברור את עמדת העוררת, לפיה ימי המעצר באיזוק אלקטרוני אינם נספרים כלל ועיקר.

22. לסיכום טוען עו"ד אביטן, כי החלטת בית משפט קמא מפורטת ומנומקת. בית משפט קמא בחן באופן דקדקני את כל טענות הצדדים והמסמכים שהובאו בפניו ולא נפלה כל שגגה בשיקולי בית משפט קמא, במבחנים שערך ובקביעות אליהן הגיע, בסופו של יום, ולפיכך, יש לדחות את הערר ולהורות על שחרורו של המשיב.

דיון והכרעה:

23. לאחר שבחנתי טענות הצדדים, הצעת החוק, חוק המעצרים והפסיקה המנחה, הגעתי למסקנה, כי דין הערר להידחות, בכפוף להסתייגות אחת והיא כי יש להורות על החזרת הדיון לבית משפט קמא, לצורך בחינת חלופות המעצר.

המסקנה אליה הגיע בית משפט קמא, כי יש לחשב את מניין ימי המעצר תחת פיקוח אלקטרוני, במניין הימים כפי שקבע סעיף 61(א) לחוק המעצרים, על בסיס מפתח של 1:2, היא ראויה ונכונה ומתיישבת עם הפסיקה ותכלית החקיקה.

24. כידוע, חוק פיקוח אלקטרוני על עצור ועל אסיר משוחרר על-תנאי (תיקוני חקיקה), התשע"ה-2014, הסדיר את מעמדו המשפטי של מעצר עד תום ההליכים בפיקוח אלקטרוני ואת המנגנון ליישומו. במסגרת החוק נקבע, כי הפיקוח האלקטרוני על עצורים לאחר הגשת כתב אישום, לא ייחשב עוד כחלופת מעצר אלא מעצר בתנאי פיקוח אלקטרוני. על פי דברי ההסבר לחוק פיקוח אלקטרוני, לב לבו של התיקון הוא כי הפיקוח האלקטרוני על עצורים לאחר הגשת כתב אישום, לא ייחשב עוד חלופת מעצר, אלא מעצר בתנאי פיקוח אלקטרוני.

בעניין פישר נפסק, כי אין מדובר בשינוי טרמינולוגי גרידא, אלא בשינוי תפיסתי של ממש. מעמדו המשפטי של המפוקח הינו כעצור עד תום ההליכים ולא כמי ששוחרר לחלופת מעצר.

25. להגדרה זו נודעת נפקות בשני מישורים מרכזיים - האחד, באשר למנגנון הארכת המעצר ומגבלות הזמן, בהתאם להוראות סעיפים 61(א) ו-62 לחוק המעצרים והשני, הפרת תנאי הפיקוח האלקטרוני. נקבע כי ניתן לראות במידת מה את המעצר בפיקוח אלקטרוני כאמצעי המצוי ב"מדרג הביניים" בין שחרור לחלופת מעצר לבין מעצר עד תום ההליכים במתקן כליאה (ראה בש"פ 5285/15 מדינת ישראל נ' פלוני).

26. המחוקק אבחן בין עצור בפיקוח לבין עצור ממש במתקן כליאה, שם מוגבלת לחלוטין חירותו של אדם, בעוד מעצר בפיקוח מהווה הגבלה על חירות זו ואינו מוחלט. רציונאל זה עובר כחוט השני ו"תורגם" לכפולות הזמן של מעצר ממש מאחורי סורג ובריח; כך באשר למועד תחילת המשפט - 30 ימים במעצר תחת סורג ובריח, לעומת 60 ימים במעצר בפיקוח (סעיף 60 לחוק המעצרים); כך באשר לתקופת המעצר בהעדר הכרעה - 9 חודשים תחת סורג ובריח, לעומת 18 חודשים למעצר בפיקוח (סעיף 61(א) לחוק המעצרים); וכך גם באשר להארכת מעצר, למתן גזר דין- 90 ימים במעצר תחת סורג ובריח לעומת 180 יום במעצר בפיקוח אלקטרוני (סעיף 61(ג) לחוק המעצרים).

27. בית משפט קמא מצא, כי אין להקיש מסוגית ניכוי ימי המעצר בפיקוח אלקטרוני מימי המאסר (עניין פלוני), לענייננו, וזאת בשל שני טעמים: כי המחוקק קבע בסעיף 43 לחוק, הסדר חקיקתי שלילי, המהווה למעשה ברירת מחדל לפיה מניין תקופת המאסר היא מיום גזר הדין, אלא אם הורה בית המשפט אחרת. לעומת זאת, בכל הקשור למניין ימי המעצר, המחוקק ראה לנכון לקבוע הסדר פוזיטיבי, לפיו יש למנות את ימי המעצר, לרבות ימי המעצר בפיקוח אלקטרוני, במניין הימים לצורך הגבלת הזמן, עד למתן הכרעת הדין בעניינו של נאשם, שנעצר עד תום ההליכים נגדו (סעיף 24 להחלטת בית משפט קמא).

הטעם השני, כי בעניין פלוני מצא לנכון בית המשפט העליון שלא לקבוע נוסחה מתמטית מסוימת, נוכח התנאים המשתנים של מעצר בפיקוח אלקטרוני, כגון: האם קיימים חלונות התאווררות, האם שוהה הנאשם במעצר בית בביתו או במקום מרוחק (סעיף 25 להחלטת בית משפט קמא). שותפה אני למסקנתו זו של בית משפט קמא.

28. לטעמי היגיון רב טמון בחישוב המצטבר של מעצר תחת סורג ובריח וכן מעצר תחת פיקוח, לפי הבסיס שעובר כחוט השני בחוק המעצרים - כפולות מעצר. המחוקק בוודאי שלא התכוון להרחיק את נקודת הביקורת השיפוטית, לתקופה של 27 חודשים - 9 חודשים במעצר תחת סורג ובריח ועוד 18 חודשים בפיקוח אלקטרוני. רוח החוק מהפסיקה אינה מובילה לתוצאה זו, אלא נהפוך הוא יש להקפיד על תקינות ההליך ושמירה על זכויות נאשם שטרם הורשע. קיים גם היגיון לקביעה ברורה וסדורה באשר למפתח חישוב התקופה. ראוי כי כל העוסקים במלאכה יידעו מראש מהי נקודת הזמן שבה יש לסיים את ההליך. בין אם לצורך סיום ההליך בפרק זמן זה ובין אם פנייה בבקשה לבית המשפט העליון להארכת המעצר או חידושו. אי בהירות ואי קביעת מפתח מראש, יש בה כדי להביא למצב בו ישהה חלילה נאשם במעצר לא חוקי או להשתהות בביקורת שיפוטית, תוך נגיסה שאינה מידתית, בזכויות נאשם שעניינו טרם הוכרע וחזקת החפות עומדת לו.

29. אחרית דבר -

עמדת העוררת, כי אין לחשב כלל את ימי המעצר באיזוק במניין 9 החודשים, כאשר המשיב היה עצור תחת סורג ובריח וגם באיזוק אלקטרוני, נדחית.

עמדת הסנגור, כי יש לחשב גם את ימי המעצר באיזוק אלקטרוני לפי כפולות הזמן של מעצר ממש מאחורי סורג ובריח, במגבלת תשעת החודשים - מתקבלת.

29. אני מורה על החזרת הדיון לבית משפט קמא, על מנת שיבחן חלופות המעצר בעניינו של המשיב. על כן אני מורה על עיכוב ביצוע של 48 שעות.

המזכירות תמציא החלטתי זו לב"כ הצדדים.

ניתנה היום, י"ד אייר תשע"ו, 22 מאי 2016, בהעדר הצדדים.