1

בשם המבקש: עו"ד צדוק חוגי

א. עתירה לדיון נוסף בפסק דינו של בית משפט זה בע"פ 5073/11 (מפי המשנָה לנשיא – כתארה אז – מ' נאור, ובהסכמת השופטים צ' זילברטל וד' ברק-ארז) מיום 12.11.14 (להלן פסק הדין), במסגרתו נדחה ערעור העותר על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז בתפ"ח 3192-10-09 (סגן הנשיא מ' פינקלשטיין, והשופטים ל' ברודי וע' גרוסקופף, פסק הדין מפי השופט גרוסקופף) מיום 24.5.11 (הכרעת הדין מיום 17.4.11), בו הורשע העותר ברצח בכוונה תחילה ונגזרו עליו מאסר עולם ופיצוי למשפחת המנוח בגובה 25,000 ₪.

רקע

2

ב. נסיבות האירוע מתוארות במלואן בפסק הדין ולכן אביאן בקצרה בלבד. לפי המתואר בפסק הדין, העותר הורשע ברצח דוד מנישרוב (להלן המנוח), לאחר שביום 9.9.09, יחד עם אדם נוסף בשם בנאיים (להלן יחד השניים), איתר את המנוח בחורשה הסמוכה לישיבה בה למדו השניים, והפיל אותו ארצה. לאחר מכן, בעודו שכוב על הארץ, החליטו השניים לגרום למותו, וכך עשו כאשר דקרו והכו אותו פעמים רבות, באופן שהביא למותו זמן קצר מאוחר יותר בבית החולים לניאדו; על גופת המנוח נמצאו 39 דקירות ו-51 חתכים. יוער, כי אף שכתב האישום הוגש הן נגד העותר והן נגד בנאיים, נוכח חוות דעת רפואית שהוגשה בהמשך בה נקבע כי בנאיים אינו כשיר לעמוד לדין, הורה בית המשפט המחוזי על הפסקת ההליכים נגד בנאיים ועל אשפוזו בבית חולים לחולי נפש.

ג. גרסתו של העותר בפני בית המשפט המחוזי היתה כי לא נכח בזירת הרצח, אלא ישן במיטתו. בתום הליכי ההוכחות הורשע העותר ברצח המנוח בצוותא חדא עם אחר בהתבסס על ראיות נסיבתיות שקשרו אותו לזירת האירוע ולרצח המנוח. בעיקר, השתית בית המשפט את הכרעת הדין על כתמי הדם שנמצאו על בגדי העותר, אשר לפי בדיקתDNA נקבע בהסתברות קרובה לודאית כי מדובר בדם המנוח או בדמו של אדם בעל פרופיל גנטי זהה; נרשם בחוות הדעת שהוגשה בהסכמה לעניין זה לבית המשפט המחוזי (ת/18) כי "שכיחות הגברים באוכלוסיה בעלי פרופיל גנטי כפי שנמצא במוצגים הנ"ל, ותואם את זה של המנוח דוד מנישרוב, הינה אחד למעל מיליארד" (פסקה 14 לפסק הדין המפנה לת/18; הדגשה הוספה – א"ר).

ד. נוכח טענות העותר לפגם שנפל בחוות הדעת ואף שזו הוגשה בהסכמה בבית המשפט המחוזי ומבלי שביקש העותר לחקור את עורכת חוות הדעת, הסכימו הצדדים להצעת ההרכב שדן בערעור בבית משפט זה כי תוגש חוות דעת נוספת מטעם העותר, שעניינה "בשאלה האם אכן דמו של המנוח היה על המכנסיים ועל הנעל של המערער" (החלטה מיום 16.10.13). חוות הדעת הוגשה, אלא שכפי שעולה מפסק הדין, עניינה לא היה בשאלה זו – אלא בשאלה החורגת מן ההחלטה, והיא תצורת כתמי הדם (פסקה 16 לפסק הדין). לכן, קבע בית משפט זה כי אין לסטות מקביעות בית המשפט המחוזי בנוגע לראיית ה-DNA. בהמשך לכך נפסק, כי כתמי הדם הם ראיה משמעותית המסבכת את העותר ברצח, והיא מצטרפת לראיות נסיבתיות נוספות אשר פורטו בפסק הדין, ואילו העותר לא הציג הסבר משכנע להימצאות הדם על בגדיו.

3

ה. אשר לטענת העותר כי לא הוכחה כוונת קטילה, נקבע כי כמות הפגיעות – כאמור, 39 דקירות ו-51 חתכים – יש בה כדי להעיד על כוונת קטילה, ואילו העותר נמנע מעדות על מצבו ההכרתי בעת שנגרם מותו של המנוח. אשר לתיזה החלופית לפיה העותר נכח בזירת הרצח אולם שימש לכל היותר כמסייע, נקבע כי זו סותרת את קו ההגנה בו בחר העותר, וממילא אינה מעוגנת בחומר הראיות. עוד נקבע, כי אין משמעות לשאלה מי מן התוקפים היה זה שנעץ את הסכין במנוח, שכן עולה מחומר הראיות שהשניים פעלו בצוותא חדא, ולכן אף אם נניח לטובת העותר כי לא הוא שנעץ את הסכין במנוח, עדיין יש להרשיעו ברצח המנוח בצוותא חדא עם אחר. מטעמים אלה דחה בית המשפט את ערעור העותר והותיר את הרשעתו ברצח בכוונה תחילה על כנה.

העתירה

ו. עתירה זו, המשתרעת על פני מ- 112 עמודים, כוללת חמש טענות מרכזיות שיש בהן, לפי הנטען, כדי להצדיק דיון נוסף בבית משפט זה.

ראשית, נטען כי העותר עצמו היה מושתק מהגשת חוות דעת העוסקת בנושא שכבר נדון והוכרע לגביו בבית המשפט המחוזי, והוא חוות הדעת לעניין ה-DNA. לכן, העותר סבר שעליו להגיש חוות דעת משלימה, שעניינה כאמור תצורת כתמי הדם, ולא חוות דעת העוסקת בשאלה אשר נדונה והוכרעה בבית המשפט המחוזי, והיא האם היה זה דמו של המנוח שנמצא על בגדי העותר. מכאן, שהחלטת בית משפט זה לעניין זה משמעה "ביטול כליל של דוקטרינת ההשתק השיפוטי" (פסקה 19 לעתירה), ולכן העניין מצריך דיון נוסף.

שנית, נטען כי שגה בית משפט זה בכך שלא קיבל את טענות העותר בדבר טעויות שנפלו במסגרת הכנת דו"ח ה-DNA, ובכך שלא מצא לשנות את קביעת בית המשפט המחוזי לפיה שעה שהדו"ח האמור הוגש בהסכמה, ולא הוגש דו"ח נגדי מטעם העותר, אין לקבל את טענותיו בעניין זה. בהמשך לכך נטען, כי השגות העותר על הדו"ח נגעו למסקנות העולות ממנו, דבר הנמצא בשיקול דעתו של השופט היושב בדין ולא של מומחה זה או אחר, ולכן העובדה שהעותר הסכים להגשת הדו"ח ונמנע מהגשת דו"ח מטעמו, אין משמעה כי הוא מסכים למסקנה השיפוטית העולה ממנו.

שלישית, נטען כי בית משפט זה לא נתן דעתו לכך שחוות הדעת שהגיש העותר מוכיחה, כי תצורת הדם שהתגלתה על בגדיו של העותר סותרת את הנטען בכתב האישום, באופן שיש בו כדי להטיל ספק סביר בהרשעת העותר ברצח; קביעה זו, כך נטען, עולה כדי שינוי ההלכה הקיימת, לפיה כאשר ענייננו בתיק המושתת על ראיות נסיבתיות, על בית המשפט לבחון תזות חלופיות טרם ירשיע את הנאשם.

4

רביעית, נטען כי בית המשפט לא היה מוסמך להפסיק את ההליכים בעניינו של בנאיים, וכי היה בדבר לפגוע בזכות העותר לניהול הליך הוגן. לחלופין נטען, כי שעה שהוחלט על הפסקת ההליכים נגד בנאיים, היה על בית המשפט להפסיק את ההליכים גם בעניינו של העותר; כך, שכן העותר הורשע כאמור בביצוע הרצח בצוותא כאשר השותף הוא בנאיים, ואין זה אפשרי, לפי הנטען, להרשיע אדם בביצוע רצח בצוותא כאשר השותף אינו עומד לדין וממילא אינו מורשע.

חמישית, נטען כי בית המשפט יצר הלכה חדשה בכך שהרשיע את העותר ברצח בכוונה תחילה מבלי שהוכח יסוד ההכנה.

דיון והכרעה

ז. לאחר עיון בעתירה ובנספחים, אין בידי להיעתר לה. סעיף 30לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984, קובע כי "נשיא בית המשפט העליון או שופט אחר או שופטים שיקבע לכך, רשאים להיענות לבקשה אם ההלכה שנפסקה בבית המשפט העליון עומדת בסתירה להלכה קודמת של בית המשפט העליון, או שמפאת חשיבותה, קשיותה או חידושה של הלכה שנפסקה בענין, יש, לדעתם, מקום לדיון נוסף." בענייננו, חרף מאמצי העותר לצבוע את העתירה בגוונים אלה של ראשוניות וחשיבות, לא מצאתי כי יש בפסק הדין הלכה חדשה בנושא זה או אחר. למעשה, לא מצאתי כי נערך דיון בסוגיות אותן מעלה העותר, באופן שיש בו מעיקרא כדי ליצור הלכה עקרונית בסוגיה. כפי שציין השופט (כתארו אז) מ' חשין בעניין דומה:

"לא מצאתי כי בית-המשפט העליון דן בכל אחת מאותן ארבע שאלות שהעותר העלה בעתירתו, וממילא שלא פסק בהן הלכה. אכן, אפשר שסוגיות אלו מצויות בעורפו של פסק הדין, ואולם דיון מפורש בהן לא נמצא - אף לא ברמז. בנסיבות אלו לא נותר לי אלא לדחות את העתירה, שכן כהוראת סעיף 30 לחוק בתי-המשפט [נוסח משולב], תשמ"ד-1984, רשאי שופט להיעתר לבקשה לקיומו של דיון נוסף רק אם נמצא לו כי בית-המשפט העליון פסק הלכה משפטית, ולא אך הלכה משפטית מן-המניין אלא הלכה הניחנה באותן תכונות מיוחדות המנויות באותו סעיף. והלכה לעניין זה, כך פסקנו לא אחת, חייבת שתגלה עצמה על-פני פסק-הדין; שבית-המשפט ביקש במודע ובכוונת-מכַוון לקבוע הלכה; כך, לא פחות (דנ"א 4804/02 רביזדה נ' גולדמן (לא פורסם); דנ"א 7829/02 אדיב נ' קצין התגמולים (לא פורסם)" (דנ"פ 11437/04 גשרי נ' הוועד המחוזי של לשכת עורכי הדין בתל אביב (2005)).

5

יסוד ההלכה החדשה הוא עקרוני כמובן, לקבלת דיון נוסף, ובהישמטו נשמטת הקרקע מתחת לבקשה.

ח. בהמשך לכך, לעניין חוות הדעת מטעם העותר, מתקשה אני להלום את טענת העותר ככל שירדתי לסופה; והרי החלטת בית המשפט העליון מיום 16.10.13 לאפשר לו להגיש חוות דעת מטעמו ניתנה בהמשך להשגות השונות של העותר על חוות הדעת שהוגשה לבית המשפט המחוזי. בית המשפט הלך איפוא כברת דרך אל עבר העותר בכך שאיפשר לו בשלב הערעור להגיש חוות דעת מטעמו, ובמיוחד לאחר שחוות הדעת המקורית הוגשה בהסכמתו לבית המשפט המחוזי, ומבלי שביקש לחקור את עורכת חוות הדעת. עיון בפרוטוקול הדיון מעלה, כי בא כוח העותר – אז והיום – אף הסכים לכך מפורשות:

המשנה לנשיא נאור: "אנו נמתין עם הכרעת הדין, ייקח אדוני יעשה בדיקה עצמית של dna , יביא מומחה מטעמו ואם זה יגיד שהבדיקה שגויה אז נשקול את זה."

עו"ד חוגי: "אני מסכים" (פרוטוקול הדיון מיום 16.10.13, ע' 3, ש' 7-1).

6

בהמשך לכך, כאמור, הורה בית משפט על הגשת חוות דעת "בשאלה האם אכן דמו של המנוח היה על המכנסיים ועל הנעל של המערער", ולא בשאלת תצורת כתמי הדם, כפי שזו הוגשה בפועל. משלא היה בחוות הדעת שהוגשה מטעמו כדי לסייע לעותר, וכך במובהק, מלין עתה העותר על כך שבית המשפט פתח לפניו את הדלת בעניין זה; ברי, כי זאת אין לקבל. לא ירדתי לסוף נסיונו של העותר לטעון כי משמעות הדבר היא לא פחות מביטול דוקטרינת ההשתק השיפוטי, ובודאי אין מקום להעלאת הטענה שעה שההחלטה על הגשת חוות הדעת מטעם העותר ניתנה מלכתחילה כמענה לטענותיו שלו נגד חוות הדעת שהוגשה לבית המשפט המחוזי, ובהסכמתו. כפי שנקבע בבית משפט זה לא פעם, ההליכים המשפטיים – בין אם האזרחיים ובין אם הפליליים – אינם "תכנית כבקשתך", בהם יכול פלוני לטעון פעם כך ופעם אחרת, והכל בהתאם לרצונו באותה העת וגם אם הדבר עומד בסתירה לטענותיו הקודמות (רע"א 4224/04‏ בית ששון בע"מ נ' שיכון עובדים והשקעות בע"מ, פ''ד נט(6) 625, 638-637 (2005); ע"פ 1292/06 תורק נ' מדינת ישראל, פסקאות 77-73 (2009); בע"מ 778/09 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלוני, פ"ד סג(3) 111, פסקה י"ב (2009)). במלים אחרות, סבורני כי העותר מושתק מטענת השתק; בכך יש גם להפיג את חשש העותר שמא דוקטרינת ההשתק השיפוטי הגיעה אל קצה בפסק הדין נשוא העתירה, והנה היא עודנה עמנו. עסקינן בניסיון העותר להיחלץ מכך שחוות הדעת שהגיש העותר עצמו לא סייעה לו, שהרי מה שביקש להשיג, שלילת דמו של המנוח על מכנסי העותר ונעלו, לא הושג. אוסיף, כי תצורת הדם אינה השאלה שלגביה נתבקשה חוות הדעת על פי ההחלטה, אלא זיקות הדם עצמו.

אשר לטענותיו הנוספות של העותר הנוגעות לחוות הדעת בעניין ה-DNA, מדובר למעשה בניסיון ערעורי נוסף על ממצא עובדתי מובהק של הערכאה הדיונית. בית משפט זה לא מצא לשנות ממצאים אלה בשלב הערעור, ובודאי אין מקום להתערבות באלה בדיון נוסף.

ט. אשר לטענה כי לא היה מקום להרשיע את העותר בביצוע בצוותא כיוון שהופסק משפטו של בנאיים, עמו ביצע בצוותא לכאורה את העבירות, אין בידי לקבל טענה זו. כך נפסק בבית משפט זה:

"אך מובן הוא, כי אין 'ביצוע בצוותא' אלא משחוברים לביצוע העבירה הנדונה יותר ממבצע אחד, לכל הפחות שניים. ברם, אין משמעות הדבר כי לא תיתכן הרשעתו של נאשם אחד בלבד כמבצע בצוותא של עבירה פלונית עם אחרים. לדוגמה, בכתב אישום המוגש נגד ראובן נטען כי הוא ביחד עם שמעון ולוי אחראים כמבצעים בצוותא להריגתו של דוד, וזאת במהלך מעשי אלימות שהפעילו נגדו. כתב האישום הוא נגד ראובן בלבד, שכן שמעון ולוי נעדרים ולא ניתן לאתרם.

אין חולק, כי במקרה שכזה ולאחר בירור הראיות, אין מניעה מקביעת ממצא מרשיע לפיו ראובן אחראי כמבצע בצוותא להריגתו של דוד, זאת על אף ששמעון ולוי לא הועמדו כלל לדין.

...

ההכרעה אם פלוני ביצע עבירה בצוותא עם אחרים איננה תלוית העמדת האחרים לדין, אם בכלל ואם באותה העבירה. היא תלוית הממצא העובדתי במשפטו של פלוני – ושל פלוני בלבד" (ע"פ 8250/06 פוטומקה נ' מדינת ישראל, פסקה 8 לפסק דינו של השופט, כתארו אז, י' אלון (2008)).

7

והדברים הולמים את ענייננו כלשונם, והם בחינת פשיטא, קרי, הביצוע בצוותא לא חלף מן העולם משהוצא אחד המבצעים מן התמונה המשפטית בשל מחלת נפשו, שהרי התמונה העובדתית נותרה כשהיתה. בהמשך לכך, אינני מוצא כי ההחלטה שלא להגיש כתב אישום נגד בנאיים מטעמים הנוגעים למצבו הנפשי, פגעה בזכות העותר להליך הוגן ובשל כך לא היה מקום להמשיך את ההליכים נגדו שעה שאלה הופסקו בעניינו של בנאיים. למעשה, סבורני כי עצם הרעיון שמחלתו הנפשית של אלמוני, בגינה הופסקו ההליכים נגדו, יביא לזיכויו של פלוני שעבר עבירה – ובמקרה דנא חמורה מאוד – מטעם זה בלבד, נעדר אחיזה בעקרונות היסוד של המשפט הפלילי. כמצוטט מעלה, שאלת הרשעתו של אדם פלוני "תלוית הממצא העובדתי במשפטו של פלוני – ושל פלוני בלבד"; ובענייננו, הממצא העובדתי תומך כאמור בהרשעת העותר.

י. לבסוף, לא יכולתי להלום גם את טענת העותר לעניין ההלכה החדשה שלכאורה נוצרה בכך שהורשע ברצח מבלי שהוכח, לטענתו, יסוד ההכנה. אכן, בית המשפט לא מצא להרחיב בסוגיה זו, אולם נזכיר כי המנוח נמצא מת כאשר על גופתו 39 דקירות ו-51 חתכים, והן בית המשפט המחוזי, והן בית משפט זה קבעו כי המנוח ואדם נוסף הם שגרמו בצוותא חדא, באמצעות סכין, לפציעות הללו. מתקשה אני לראות כיצד ניתן לטעון שיסוד ההכנה אינו מתקיים בענייננו – עצם הבחירה להניף סכין, קל וחומר כאשר מדובר כאמור בעשרות פעמים, כדי לפצוע ולבסוף לגרום למותו של המנוח, די בו כדי לקבוע כי יסוד ההכנה מתקיים (ראו לעניין זה ע"פ 2458/11 סולוביוב נ' מדינת ישראל, פסקה כ"ח (7.1.14); ע"פ 1310/12 שוורצמן נ' מדינת ישראל, פסקה 41 (3.11.14)).

יא. אין בידי איפוא להיעתר לעתירה.

ניתנה היום, ‏י"ג בשבט התשע"ה (‏2.2.2015).

_________________________

העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 15001880_T02.doc רח