ביום 28/01/2015 נפגש הנאשם עם מוסא, אשר הציע לו להסתנן עמו לתחומי מדינת ישראל, מבלי שהיה בידם אישור לעשות כן, והנאשם הסכים. לאחר תפילת הערב, נפגשו השניים בסמוך לביתו של מוסא ויצאו לכיוון הגבול, בין רצועת עזה לישראל. כשהיו במרחק של כ-800 מ' מגדר הגבול (באזור סופה), עצרו בסוכה השייכת לסלמאן אבו-סנימה ושוחחו. מוסא סיפר לנאשם, כי מטרת כניסתו לישראל הינה ביצוע פיגוע, במסגרתו הוא מתכוון לרצוח חייל צה"ל או יהודי, ואף הוציא את הסכין מכליו; הראה אותה לנאשם; ושאל אותו, האם הוא מפחד ורוצה לשוב חזרה לעזה. הנאשם השיב בשלילה וביקש ממוסא להצטרף אליו, והשניים קשרו קשר לגרום למותם של ישראלים, באשר הם ישראלים בכוונה לפגוע בביטחון המדינה, כאשר תפקידו של הנאשם היה לאחוז בחייל צה"ל, או כל יהודי שהשניים ייתקלו בו, בזמן שמוסא ידקור אותו בסכין.

בסמוך לשעה 02:30 עזבו השניים את הסוכה והחלו להתקדם רגלית לכיוון גדר הגבול, הם חצו את הגדר בזחילה מתחת לגדר תלתלית ואז נחשפו על ידי כוחות צה"ל שירו לאוויר פצצת תאורה והחלו לבצע ירי מנשק קל לכיוונם. לבקשתו של מוסא, הרים הנאשם את הגדר השנייה על מנת שמוסא יוכל להיכנס לתחומי מדינת ישראל, שם הוא נעצר על ידי כוחות צה"ל שהגיעו לאזור, כוחות הצבא הורו לנאשם, שלא הספיק לחצות את הגדר השנייה לחזור לתחומי רצועת עזה, אולם הנאשם חשש כי אם ישוב על עקבותיו יירו בו כוחות צה"ל, ועל כן חצה את גדר הגבול בניגוד להוראות הצבא, ונעצר.

הנאשם הודה כי במעשיו אלה הסתנן מרצועת עזה לישראל שלא דרך תחנת גבול ומבלי שהיה בידיו היתר לעשות כן, כשהוא מזויין בצוותא חדא בסכין, וקשר קשר לגרום למותם של ישראלים באשר הם, בכוונה לפגוע בביטחון המדינה, וכאשר במעשיו היה כדי לפגוע בביטחון המדינה.

2. בטרם טיעונים לעונש, נגזר דינו של שותפו של הנאשם, מוסא, והוא נדון (בפני מותב אחר של בימ"ש זה ובמסגרת תפ"ח 37156-02-15) למאסר בפועל של 5 שנים ול-3 שנות מאסר על תנאי. התובעת הודיעה, כי המדינה שוקלת לערער על קולת העונש ועל כן סברה, שאין לתת משקל של ממש לעונש הנ"ל בעת גזירת עונשו של הנאשם; ואילו הסנגור ביקש להסתמך על עונש זה, ובהתאם, לדון את הנאשם למאסר קצר בהרבה, כזה שיחפוף את תקופת מעצרו.

3. במסגרת טיעוניה לעונש עמדה התובעת המלומדה, עו"ד מורן גז, על חומרת מעשי הנאשם ועל הסכנות שהוא העמיד את תושבי מדינת ישראל וחייליה בפניהם. לדבריה, יש צורך במענה אכיפתי הולם ומרתיע, להתמודדות אפקטיבית עם תופעת ההסתננות המזויינת לצורך ביצוע פיגוע טרור, כפי שהדבר בא לידי ביטוי בתיק שבפנינו. תופעה זו פוגעת בביטחון תושבי מדינת ישראל בכלל ועוטף עזה בפרט, בגבולות המדינה והביטחון הכללי. לא בכדי החמיר המחוקק בענישה שקבע לצד עבירת ההסתננות המזויינת (15 שנות מאסר), במאובחן מעבירת ההסתננות שאינה מזויינת (5 שנות מאסר), כאשר בכך ביטא את החומרה הרבה שראה במבצעי עבירה זו. לעמדתה, תכליתו של החוק למניעת הסתננות ביטחונית-הרתעתית ביסודה, שנועדה להגן על ביטחון גבולות המדינה מפני אלה המבקשים להיכנס אליה שלא כדין, ובמקרה שבפנינו הצטרף הנאשם מרצון להסתננות המזויינת של שותפו וקשר עמו קשר לפגוע בחייל צה"ל או באזרח תמים אחר, כאשר רק היכולת של שלטונות הצבא, ולא חרטה, היא שמנעה את ביצוע הקשר ואת הפגיעה בביטחון המדינה, בחייליה או בתושביה.

נוכח מעשים אלה ולאור פסיקה אליה הפנתה, סברה התובעת, כי מתחם העונש ההולם בתיק שבפנינו נע בין 6 ל-8 שנות מאסר בפועל, וביקשה להטיל על הנאשם ענישה ברף האמצעי-עליון של המתחם.

4. לעומת התובעת סבר הסניגור המלומד, עו"ד חסונה, כי נסיבות כתב האישום ונסיבותיו של הנאשם, אינן מצדיקות החמרה כה רבה בענישתו כפי שבקשה התביעה. הסניגור הדגיש, כי קשירת הקשר נעשתה ממש בסמוך לגבול, שם הסגיר עצמו הנאשם לידי החיילים ולא ניסה לפגוע בהם. אכן, הערך החברתי, שעניינו זכותה של מדינת ישראל לשמור על גבולותיה, נפגע, אך לא מדובר בפגיעה ברף הגבוה, שכן הנאשם לא גנב את הגבול בצורה מתוחכמת, ואף נתפס מייד לאחר שחצה את הגדר. יתרה מכך, החיילים בקשו מהנאשם שיחזור לעזה, אך הוא, מחששו שמא יירו בו החיילים, העדיף להיכנס למדינת ישראל ולהסגיר עצמו לידיהם, לאחר שראה בהם גורם שיוכל לגונן עליו. עוד הוסיף הסניגור, כי לא היה זה הנאשם שנשא על גופו את הסכין בעת ההסתננות, והוא הורשע בעובדה זו מכוח דיני השותפות בלבד; כי חלקו בביצוע המעשים היה שולי, מינורי ומשני; כי התכנון לפגוע בחייל או תושב של מדינת ישראל לא התבצע; כי לא נגרם כל נזק כתוצאה ממעשי הנאשם ושותפו; וכי לא מדובר בתכנון מוקדם במובן הקלאסי שלו, שכן הנאשם ושותפו קשרו את הקשר לבצע פיגוע ממש בטרם חצו את הגבול. הסנגור סבר, כי יש לראות במעשי הנאשם משום קבלת החלטה רגעית וטפשית, שנעשתה בהשפעתו של מוסא, ששידל אותו; הביא אותו לגדר; ושם העמיד אותו בפני עובדה מוגמרת.

אף הסניגור הגיש פסיקה ענפה לעיון בית המשפט, וסבר, כי נוכח הענישה שהוטלה בפסיקה שהגיש, ולאור הנסיבות הספציפיות במקרה שבפנינו, יש לקבוע מתחם ענישה שנע בין 9 ל-30 חודשי מאסר בפועל.

הסניגור הוסיף וציין, כי היות והנאשם, שהוא "צעיר בגיר" (יליד 1991), לא תכנן, לא יזם ואף אינו משתייך לארגון טרור כלשהו, העונש שיש לגזור עליו הינו ברף התחתון של המתחם שהציע. הוא הוסיף, כי לנאשם אין הרשעות קודמות; התיק שבפנינו הינו מעידה חד פעמית; הוא בן למשפחה ברוכת ילדים המונה 12 נפשות; סיים 6 שנות לימוד ואינו יודע קרוא וכתוב; עובר למעצרו עבד בחנות ירקות וסייע בפרנסת המשפחה; ולא יזכה להליך שיקומי בין כתלי הכלא בשל היותו אסיר בטחוני. לפיכך, כאמור, ביקש להסתפק בתקופת המעצר.

הנאשם ביקש שלא להוסיף דברים מעבר לדברי הסניגור.

5. לא יכולה להיות מחלוקת של ממש בדבר חומרת מעשי הנאשם, אשר בחר לבצע, יחד עם אחר, הסתננות מזויינת לתחומי מדינת ישראל, בידיעה ברורה, כי מטרת ההסתננות הינה פגיעה בחייל צה"ל או באזרח ישראלי-יהודי שייקרה בדרכם. רק במזל, ובשל יכולות חיילי צה"ל, לא הבשילה קשירת הקשר בין הנאשם לבין שותפו לכדי פיגוע של ממש, ואך בנס לא הסתיימה קשירת הקשר בנזק של ממש, הגם שלא מדובר בקשר ערטילאי, אלא בקשר שהחלו בביצועו, ובקשר שלו מטרה אחת ברורה - פגיעה בביטחון מדינת ישראל, תושביה וחייליה; בריבונותה; ובסמכותה לקבוע מי יורשה לבוא בתחומה.

יחד עם זאת, אכן חלקו של הנאשם בקשירת הקשר ובביצועו היה משני; הוא הצטרף לשותפו ממש בטרם חצו את הגבול לתחומי מדינת ישראל; ולא היה זה הוא שנשא על גופו את הסכין, באמצעותה שאף השותף לפגוע באזרח או חייל ישראלי, בסיועו של הנאשם.

לפיכך, ולאור הפסיקה העניפה שהוצגה לעיוננו, אנו קובעים את מתחם העונש ההולם בין 3 ל-7 שנות מאסר בפועל.

(ר' לעניין זה גזר דינו של השותף - תפ"ח [ב"ש] 37156-02-15 מדינת ישראל נ' מוסא אבו-סמהדאנה מיום 15/03/16; תפ"ח [ב"ש] 1057/06 מדינת ישראל נ' חאפי סאמי, מיום 13/12/06; תפ"ח [ב"ש] 1094/06 מדינת ישראל נ' נבהין ראמז, מיום 09/01/08; תפ"ח [ב"ש] 1071/06 מדינת ישראל נ' קהוג'י חמודה, מיום 31/12/07; תפ"ח [ב"ש] 1048/06 מדינת ישראל נ' חרב עאדל, מיום 15/11/06; ע"פ 225/10 פלוני נ' מדינת ישראל, מיום 18/10/10; ע"פ 1674/14 עליווה נ' מדינת ישראל, מיום 06/10/14; ת"פ [ב"ש] 8999-05-14 מדינת ישראל נ' חאתם אבו-סליסל, מיום 23/07/14; ת"פ [ב"ש] 162-03-13 מדינת ישראל נ' אבו סליסל תייסיר, מיום 11/11/13).

6. אשר לעונש הראוי לנאשם בתוך המתחם, והיות ומדובר בצעיר, כבן 23, שאין לו הרשעות קודמות; שחלקו בביצוע המעשים היה משני; כי הצטרף לקשר ממש בטרם חצה עם שותפו את הגבול; כי לא נגרם נזק של ממש כתוצאה מהמעשים; ואף לאור כלל אחידות הענישה, אנו סבורים, כי העונש הראוי לנאשם הוא בחלקו האמצעי-תחתון של המתחם.

7. אשר על כן, אנו דנים את הנאשם לעונשים הבאים:

א. מאסר בפועל למשך 4 שנים, החל מיום המעצר - 29/01/15.

ב. מאסר על תנאי למשך 12 חודשים והתנאי שהנאשם לא יעבור את העבירות בהן הורשע או כל עבירת ביטחון, וזאת תוך 3 שנים מיום שחרורו.

זכות ערעור תוך 45 יום לביהמ"ש העליון.

ניתן היום, כא' אדר ב' תשע"ו, 31 מרץ 2016, במעמד הצדדים.