המערער פגע בעוצמה, עם החזית הימנית של האוטובוס, בחלק האחורי שמאלי של המשאית. כתוצאה מפגיעה זו, האוטובוס והמשאית נהדפו ימינה אל מעבר למעקה הבטיחות ושני כלי הרכב ניזוקו באופן קשה והרסני (להלן - "התאונה").

כתוצאה מהתאונה נהרגו שני נוסעי האוטובוס, מר מאלול אנס והגב' בוגנר אנטוני, 8 נוסעים נפצעו קשה ו-15 נוסעים נפצעו קל.

פרטי הרשלנות שיוחסו למערער, במצטבר או לחילופין, הם כדלקמן:

א. לא הבחין במשאית שעמדה בצד הכביש.

ב. לא פעל כדי לעצור את האוטובוס, להאט את האוטובוס וכדי לעבור לנתיב נסיעה בטוח.

ג. נהג בעודו עייף.

ד. נהג במהירות גבוהה ביחס לתנאי הדרך.

ה. לא שלט באוטובוס.

ו. לא נהג באוטובוס כפי שנהג מהיישוב היה נוהג בנסיבות המקרה.

3. בתשובה לכתב האישום הודה המערער שפגע במשאית בעת שנהג במהירות של 95 קמ"ש והודה בתוצאות התאונה. המערער כפר באחריות לתאונה וטען שאינו זוכר את השניות האחרונות טרם התאונה, הוא זוכר שהבחין במשאית אך אינו זוכר מה קרה לאחר מכן. בישיבה ביום 17.4.13, טרם החל בית המשפט בשמיעת הראיות, טען ב"כ המערער, כי בעקבות הליך היפנוזה שעבר המערער, כי הוא היה ככל הנראה בעת התאונה בסוג של עילפון, שנבע מפחד וחרדה. לדברי המערער, נוסע שעלה לאוטובוס התיישב בסמוך לו ועורר את חשדו (להלן: "נוסע", או "הנוסע", לפי העניין). המערער ביקש ממנו לעבור מקום והוא סירב. בעקבות כך פנה המערער לחיילים וביקש מהם עזרה אך הם סירבו וטענו שלא ניתן לחייב נוסע לעבור מקום רק בגלל חזותו. לדברי ב"כ המערער, המערער חשש מהנוסע ואז הנוסע נעמד תוך הושטת יד למכנסיו ומרגע זה המערער אינו זוכר דבר.

4. הכרעת הדין של בית משפט קמא:

הכרעת הדין מבוססת על הממצאים הבאים:

א. בית משפט קמא קיבל את גרסת הבוחן, יעקב ידגר (להלן: "הבוחן"), שהעיד כי ערך ניסוי שדה ראייה ממנו עולה כי ניתן היה להבחין במשאית ממרחק של 667 מטרים ולהימנע מהפגיעה בה. לדברי הבוחן, העובדה שהמשאית בלטה 1.6 מ' לתוך נתיב הנסיעה אינה משנה שכן המערער לא הבחין בה ולא עשה דבר כדי למנוע את הפגיעה בה.

לא הוגשה על ידי ההגנה חוו"ד נגדית.

ב. בית משפט קמא דחה את טענת ב"כ המערער שנפלו פגמים בניסוי שערך הבוחן באשר זה נערך בתנאים "סטריליים", בהטעימו כי נהג האוטובוס נמצא "בעמדת תצפית גבוהה ועדיפה על פני שאר משתמשי הדרך"; עדי ראיה לתאונה תארו כיצד הבחינו במשאית מבעוד מועד (ת/51-52), וכי אף אם המערער הבחין במשאית ממרחק קצר יותר מ-667 מטרים, הרי שהיה יכול למנוע את התאונה.

ג. בית משפט קמא קבע כי המערער היה במצב של שינה זעירה, וכנראה התעורר רק עקב זעקות נוסעי האוטובוס לפני ההתנגשות עם המשאית.

זאת לאור הראיות הבאות:

1) עדותה של עדת התביעה רוקסנה גרגורי, שישבה 3 כסאות מתחילת האוטובוס ונראה לה כי המערער היה עייף. היא העידה שלא ראתה את המערער מדבר עם מי מהנוסעים, לא ראתה אדם חשוד ולא ראתה שאחד הנוסעים קם.

2) הודעותיו של עד התביעה וסילי קורוי שהוגשו בהסכמה (ת/1 ו-ת/2). לפיהן כאשר עלה לאוטובוס ראה שעיניו של המערער היו אדומות. הוא ישב בקדמת האוטובוס וראה שבין האוטובוס למשאית לא עמדו כלי רכב והמערער לא פעל למניעת התאונה.

3) עדותה של עדת התביעה ברוריה כהן, שישבה בספסל השני שמאחורי הנהג. העדה דחתה את גרסת ב"כ המערער כי אחד מנוסעי האוטובוס קם והכניס יד לכיסו. היא העידה כי כאשר יצאו מתל-אביב היא ראתה דרך המראה שמעל הנהג שהמערער "מנקר" תוך כדי נסיעה, ותיארה עצימת עיניים ופתיחתן בבהלה. לדברי העדה היא חשבה להעיר לו על כך אם הדבר יישנה.

היא ציינה כי המערער חזר על כך כמה פעמים ולפני התאונה היא ראתה את המערער מתעשת. היא הורידה את עיניה לכמה שניות וכשהרימה אותן האוטובוס נסע לתוך המשאית מבלי שהמערער עשה דבר.

4) בית המשפט דחה את הטענה כי ה"ניקור" שתיארה העדה היה מצמוץ כתוצאה מסנוור השמש ואת הטענה, שהעדה פירשה מתוך שגגה את מבטי המערער לעבר מד החום והמהירות כ"ניקור", בקובעו כי אין הגיון בהתבוננות רציפה בהם כאשר גרסת המערער היא שהוא "נעל" את מהירות נסיעת האוטובוס על 100 קמ"ש, וכי אין הגיון בהתבוננות רציפה במד החום כאשר אין כל חשש לבעיה. בהקשר זה ציין בית משפט קמא כי גרסת המערער אינה עולה עם הודעתו בחקירה (ת/61), לפיה הוא לא היה "עסוק בכלום" והסתכל על הכביש.

ד. בית המשפט קמא התייחס להודעתו של קצין הבטיחות של "אגד" בירושלים לפיה לעיתים נוסעים מפרשים את תנועות כיסא האוויר, עליו יושב נהג האוטובוס, כאילו הנהג נרדם ומנקר וקבע כי מדובר בהצהרה כללית שאין לה קשר לראיות שהוצגו בתיק, ומשכך משקלה מועט ביותר.

ה. בית המשפט קמא דחה את מסקנות ה"ניסוי" שערך עד ההגנה אלעד מימון, ממנו עולה כי כאשר נהג אוטובוס מביט אל לוח המכוונים, ניתן לפרש זאת כתנועת "ניקור".

בית המשפט ציין כי קביעה זו איננה רלוונטית בשים לב לראיות שבאו בפניו בדבר עייפותו של המערער, ובכלל זה לעדותה של ברוריה כהן, כי המערער עצם את עיניו בזמן הנהיגה ופתח אותן בבהלה.

ו. בית המשפט קמא דחה, מן הטעמים שיפורטו להלן, את גרסת המערער, כי עומדת לו הגנת האוטומטיזם המנויה בסעיף 34ז לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: "חוק העונשין"), לפיה טרם התרחשות התאונה ועד לאחריה, הוא נכנס למצב דיסוציאטיבי, שדומה לעילפון, לאחר שנוסע ממוצא ערבי, ממנו חשש במהלך הנסיעה, התרומם ממושבו ושלח ידו לכיסו.

1) המערער העיד כי הוא מניח שהתעלף. הנחה זו התבססה על כך שהוא לא התעורר למרות הצעקות שנשמעו באוטובוס, כאשר לדבריו, אילו ישן, היה מתעורר לקולן.

2) בחקירתו במשטרה (ת/61) מסר המערער כי הוא היה ערני לחלוטין, נתיב נסיעתו היה פנוי והוא "זוכר מטר לפני ההתנגשות במשאית". מכאן הסיק בית משפט קמא כי המערער לא היה בעלפון בשנייה שקדמה לתאונה.

3) בית המשפט קמא קבע כי התנהלותו ואופן עבודתו של ד"ר נפתלי פיש, המומחה מטעם ההגנה (להלן: "המומחה") וחוות הדעת שהוגשה מטעמו (נ/4), לפיה היפנוזה שערך למערער "גילתה" כי המערער איבד את הכרתו מתוך חשש מאותו נוסע, מטילה צל כבד על קבילות הממצאים, בהטעימו כי:

(1) המומחה לא החתים את המערער על כתב הסכמה בכתב, כפי שנדרש על פי סעיף 5 לחוק השימוש בהיפנוזה, התש"ד-1984 (להלן: "חוק השימוש בהיפנוזה").

2) סעיף 3 לחוק ההיפנוזה, אשר מגדיר את התכליות שלשמן ניתן להפנט אדם, אינו מונה בגדרן, היפנוזה לצורך ריענון זיכרון של נאשם במשפט.

בנוסף קבע בית המשפט קמא כי קיים ספק לגבי אמינותה של חוות הדעת האמורה, וזאת מהטעמים הבאים:

(1) המומחה העיד כי לא היה מודע לכך שמדובר בעניין משפטי, כי המערער סיפר לו כבר בתחילת הטיפול שהסיבה בגינה הגיע אליו לטיפול היתה רצונו להיזכר בנסיבות האירוע.

(2) חוות הדעת קצרה ולקונית, מתייחסת בעיקרה לתיאור העובדתי של הפגישות ביניהם, מבלי שפורטו הנימוקים למסקנות אליהן הגיע המומחה. בנוסף ציין בית המשפט כי לא היתה כל הפנייה לספרות מקצועית בנושא. המומחה אישר כי לא רשם פרטיכל אלא הסתפק בהערות שרשם לעצמו במהלך פגישותיו עם המערער.

(3) המומחה העיד כי לא הבין את משמעות חוות הדעת שכתב, ואם היה יודע שהיא רלוונטית להליך המשפטי, יתכן והיה פועל אחרת. הוא אישר שלא תיעד בדפי העבודה שלו את אימרת המערער לגבי הבחור הערבי כפי שהיא מופיעה בחוות הדעת.

(4) המומחה אישר בעדותו כי הדברים שעלו מפי המערער בהיפנוזה אינם משקפים בהכרח את שהתרחש. לדבריו, כבר בהתחלה היו לו חששות וספקות והוא דיבר על כך עם עורך הדין ושאל שאלות "ולכן לא באתי להעיד שזה אמת, אמרתי שזה מה שאמר לי...".

(5) בית המשפט קמא קבע כי סברת המומחה לפיה בכיו של המערער במהלך ההליך ההיפנוטי מצביע על "טראנס עמוק" ו"צלילה" לנבכי התת-מודע, מבוססת על אינטואיציה בלבד, ולא נומקה. בית המשפט קבע כי ניתן לפרש את הבכי גם בדרכים אחרות.

בהקשר זה ציין בית המשפט, כי על פי עדותו של המומחה קיימת אפשרות שמקור הדברים שנאמרו על-ידי המערער במהלך ההליך ההיפנוטי, אינו מהתת-מודע.

(6) ההיפנוזה בנויה על סוגסטיה, באשר היא מציעה לאדם דרך פעולה מסוימת. בענייננו המומחה הנחה את המערער לחוות מחדש את התאונה לטובתו, ולפיכך קיימת אפשרות שהמערער פירש הנחייה זו כך שעליו לחוות את התאונה באופן שיפעל לטובתו, או ינקה ממנו אשם לקרות התאונה.

(7) סתירות הקיימות בין חוות הדעת ובין עדותו של המערער לעניין המועד בו היה המערער מודע לקיומו של הנוסע.

(8) המערער ביצע את ההיפנוזה לאחר שעיין בחומר הראיות בתיק החקירה.

(9) תוצרי ההיפנוזה עומדים בסתירה לראיות המשיבה, השוללות את הטענה שהמערער ביקש מהנוסע (אשר ממנו חשש) לשבת מאחור וכן את הטענה שהמערער ביקש מחיילים שנסעו באוטובוס שיישבו ליד הנוסע החשוד, כמו גם את הטענה כי הנוסע קם ממקומו סמוך לאחר שהמערער הבחין במשאית.

(10)חלק מעדי ההגנה סתרו את טענת המערער לפיה הוא טיפוס חששן או דאגן וכי הוא חושש מנוסעים ממוצא ערבי.

(11)המערער העיד כי נקלע בעבר למצב דומה בו שני נוסעים טיילו באוטובוס וחרף זאת הוא לא נכנס למצב דיסוציאטיבי דומה. המערער אישר כי הוא מודע לכך שב-99% מהמקרים חששו אינו מוצדק, ובאשר למקרה הנדון, הוא אישר שחזות הנוסע לא הייתה מחשידה, וכי למעשה לא היתה לו כל סיבה לפחד מהנוסע.

(12)אין כל סיבה שהמערער, בהיותו נהג ותיק שעבד בתחנה במזרח ירושלים והסיע נוסעים ממוצא ערבי כמעט מידי יום ביומו, יתעלף או יאבד הכרה אפילו בנסיבות שתוארו על ידו. זאת ועוד, לא הוצג בביהמ"ש מסמך רפואי המצביע על איבוד הכרה של המערער.

על בסיס הקביעות הנ"ל ודחיית גרסתו של המערער, קבע בימ"ש קמא שהמערער לא עמד בחובת הזהירות המוטלת עליו, נהג ברשלנות ולא מנע את התאונה ומשכך, עליו לשאת באחריות פלילית לקרות התאונה ולתוצאותיה. בית המשפט קבע שעצירת המשאית במקום מסוכן, אין בה כדי לפטור את המערער מאחריותו לתאונה.

בשולי פסק דינו ציין בימ"ש קמא, כי חיזוק למסקנה לפיה המערער לא שלט באוטובוס, ניתן למצוא גם בדברי ב"כ המערער בדיון בבקשה לפסילת המערער מלנ ג ד תום ההליכים.

5. טענות ב"כ המערער: בהודעת הערעור ובדיון בפנינו, טען ב"כ המערער כי בימ"ש קמא שגה משדחה את תיזת "היעדר השליטה" שנפרסה על ידי ההגנה, לא נתן משקל ראוי לערכן הראייתי של ראיות הפועלות לטובת המערער, והעדיף את גרסת המשיבה, תוך העצמת כל בדל ראיה העשוי לפעול כנגד המערער. הנימוקים שפורטו:

א. קביעת בית משפט קמא, לפיה המערער "ניקר על ההגה" אינה סבירה שכן המערער הוא נהג ותיק, לא ביצע עבירת תעבורה מזה 6 שנים, מתנדב כשוטר תנועה, והתאונה התרחשה בשעת בוקר מוקדמת יחסית, לאחר שהמערער ישן שנת לילה ממושכת. יש להניח, שאילו היה המערער עייף, ניתן היה לצפות שעייפותו הייתה באה לידי ביטוי כבר בנסיעה הראשונה שביצע באותו יום מירושלים לתל-אביב.

ב. גרסאות המערער במשטרה ובבית המשפט היו קונסיסטנטיות וקוהרנטיות ומצביעות על גרעין אמת בגרסתו, שכן, עוד בהודעתו הראשונה הוא מסר כי אינו זוכר ממש את מה שאירע עובר לתאונה.

ג. בית משפט קמא נקלע לטעות משפטית בסוברו שעל המערער מוטל נטל השכנוע להוכיח את ההגנה של היעדר השליטה.

ד. עדותו וחוות דעתו של מומחה ההגנה ראויות לאמון ויש לתת להן את המשקל המרבי, משכך, שגה בימ"ש קמא בכך שזקף את כנותו ויושרו של המומחה, שהתלבט בקול רם, לחובתו, וזקף את הדברים לחובתו של המערער.

ה. בית משפט קמא שגה משנתן אמון בגרסתה של ברוריה כהן מהטעמים הבאים:

(1) העדה לא העירה למערער על כך שעיניו נעצמות, ובעובדה זו יש כדי להטיל ספק באמינותה.

(2) העדה ישבה מספר ספסלים אחרי מושב הנהג ולא ראתה את עיניו של המערער באופן ישיר, אלא דרך השתקפותם במראה שבסמוך למושב הנהג. בנסיבות אלה ניתן לפרש בטעות את הסטת מבטו של הנהג לעבר לוח המכוונים, כ"ניקור".

ב"כ המערער הפנה ל"ניסוי" שערך חברו של המערער, עד ההגנה אלעד מימון, וטען כי המשיבה לא הביאה עדים להזמתו של הניסוי הנ"ל ומשלא עשתה כן, יש בכך כדי לכרסם באופן משמעותי בדברי העדה שפירשה את הפניית המבט של המערער לעבר לוח המכוונים, כ"ניקור".

(3) העדה אישרה כי היא לא זכרה את כל דרך השתלשלות העניינים עד לתאונה, וכי עדותה מתבססת גם על היסק לוגי, וכנוסעת באוטובוס שנפגעה בתאונה היא עוינת את המערער.

(4) עדותה של העדה אינה מתיישבת עם הודעתו של קצין הבטיחות של "אגד" בירושלים, מר אורי בנג'אן, שהוגשה בהסכמה, ממנה עולה כי המערער מסר לו, כשעה לאחר התאונה, כי הוא לא יודע כיצד להסביר את התאונה. בנוסף מסר העד, כי בשל מאפייני כיסא האוויר של הנהג, נוסעים שוגים לחשוב שהנהגים מנקרים על ההגה.

(5) אילו היה המערער "מנקר על ההגה", היה הדבר מלווה בסימנים נוספים כמו צפירות של נהגים בכביש, סטייה מנתיב לנתיב, פיהוק וכו', אך לא הובאו ראיות התומכות בטענה זו.

(6) העובדה שהנוסעים האחרים באוטובוס לא מסרו שהמערער ניקר, מטילה ספק בעדותה של גב' ברוריה כהן.

ו. בית משפט קמא שגה משנתן אמון בגרסתה של עדת התביעה, רוקסנה גרגורי, שהעידה כי המערער נראה עייף, וזאת בשים לב לכך שעדותה היא בגדר עדות כבושה שלא נמסרה בהודעתה במשטרה. העדה עוינת את המערער והסתירות בין הודעתה במשטרה לעדותה בבית המשפט מצביעות על כך כי היא "שיפצה" גרסתה בבית המשפט, לגבי מקום ישיבתה באוטובוס, כדי לשכנע שראתה אירועים מסוימים.

ז. בית משפט קמא הסתמך שלא כדין על דברי ב"כ המערער שנאמרו בדיון בעניין פסילה עד תום ההליכים כראיה לכך שהמערער לא שלט באוטובוס.

ח. במהלך הדיון בפנינו הועלתה טענה נוספת לפיה בית משפט קמא שגה משהסתמך על הודעותיו של עד התביעה וסילי קורוי, שהוגשו בהסכמה, כאשר ב"כ המערער הודיע שהוא אינו מסכים לאמיתות תוכנן.

ט. בשולי הודעת הערעור טען ב"כ המערער כי נראה שהמערער החל להגיב למראה המשאית שחנתה בנתיב הנסיעה, לפני שאיבד את הכרתו (סעיף 18 להודעת הערעור). ואולם, בדיון לפנינו טען כי המערער לא הגיב למראה האוטובוס בכל שלב שהוא (עמ' 8, ש' 17-5 לפרוטוקול). מדובר בטענה חדשה שלא בא זכרה בערכאה הדיונית וכלל ידוע הוא כי בית המשפט לא יידרש לטענות חדשות, המתייחסות לטענות עובדתיות שמקומן להתברר בערכאה הדיונית (ע"א 398/79 מנגל נ' מדינת ישראל, לו(1), 432, 436-435).

6. טיעוני ב"כ המשיבה:

ב"כ המשיבה ביקש לדחות את הערעור ותמך יתדותיו בפסק דינו של בית משפט קמא מהנימוקים הבאים:

א. משהוכח כי האוטובוס ותנאי הדרך היו תקינים, מזג האוויר היה נאה, הראות טובה ושדה הראייה של המערער היה פתוח לפנים לפחות למרחק של 667 מטר, נטל ההוכחה עובר אל המערער להוכיח כי נהג כנהג סביר אך המערער לא עמד בנטל זה.

ב. הגם שטבעי להניח שהעדה רוקסנה גרגורי חשה כעס כלפי המערער, בהיותו נהג האוטובוס שגרם לתאונה, אין בכך כדי לקבוע שעדותה נמסרה במטרה להפלילו, שכן אם היא הייתה מעוניינת לעשות כן, הייתה עושה זאת עוד בחקירתה במשטרה. בחקירתה במשטרה ובריענון הזיכרון שערך לה ב"כ המשיבה, היא לא נשאלה באופן מפורש אם הבחינה שהמערער היה עייף, ומשכך לא נתנה דעתה לשאלה זו.

ג. הודעותיו של עד התביעה קורי וסילי הוגשו בהסכמה ומשוויתר ב"כ המערער על חקירתו הנגדית, רשאי היה בית המשפט קמא להסתמך על האמור בהן כראיה לאמיתות תוכנן ואין בהודעת ב"כ המערער שאין בהגשת ההודעות משום הסכמה לנכונות האמור בהן, כדי לשנות את כוחן הראייתי.

ד. בחוות הדעת שהגיש המומחה נפלו פגמים במישור הדיוני של קבילות חוות הדעת ובמישור הראייתי לגבי המשקל שיש ליתן לחוות הדעת, כפי שקבע בית המשפט קמא.

דיון והכרעה:

7. לאחר שקראנו בעיון את הכרעת הדין, עיינו בחומר הראיות שהונח בפני הערכאה הדיונית ובפרטיכל הדיונים ושמענו את טיעוני ב"כ הצדדים, באנו לכדי מסקנה שדין הערעור להידחות. הערעור שבפנינו נסב, רובו ככולו, על קביעות עובדתיות וממצאי מהימנות שקבעה הערכאה הדיונית. עיקר טענתו של המערער היא כי יש להעדיף את גרסתו בדבר "העדר שליטה", לפיה עובר לתאונה הוא היה במצב הדומה לעילפון ובשל חששו מאחד הנוסעים, על פני קביעתו של ביהמ"ש קמא, שהעדיף גרסת המשיבה בדבר עייפותו של המערער ו"הניקור על ההגה".

הלכה היא כי ככלל, ערכאת הערעור לא תתערב בממצאי עובדה ומהימנות שקבעה הערכאה הדיונית. הרציונאל העומד בבסיס הלכה זו הוא כי לערכאה הדיונית יש יתרון אינהרנטי על פני ערכאת הערעור בשל התרשמותה הבלתי אמצעית מהעדים והראיות שבאו בפניה.

"יכולתה של הערכאה הדיונית לתור באופן ישיר אחר אותות האמת שנתגלו בעדויות ולהסיק מהם מסקנות בעניינים של מהימנות מצדיקה כי בית משפט שלערעור ימשוך ידו מהתערבות במסקנותיה, למעט מקרים חריגים. ההסתכלות באופן בלתי אמצעי על תגובות העד, הבעת פניו, התרגשותו, אופן דיבורו, המשולבת עם בחינת תוכן הדברים ושקילתם במסגרת הכוללת היא הדרך בה מתגבשת מסקנתם של השופטים" (ר'ע"פ 9468/10 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 11 לפסק-הדין).

במקרים מסוימים, והם חריגים, יש הצדקה להתערבות של ערכאת ערעור בממצאי הערכאה הדיונית כאשר ממצאיה מתבססים על ראיות בכתב או על שיקולים שבהיגיון, או שנפלו טעויות מהותיות בהערכת מהימנות של העדויות, או כאשר היו בפני הערכאה הדיונית עובדות של ממש לפיהן לא ניתן היה לקבוע את הממצאים שקבעה [ראו למשל פסקה 44 לע"פ 8902/11 חזיזה נ' מדינת ישראל, ניתן ביום 15.11.2012. איננו סבורים שעניינו של המערער נופל בגדרי אותם חריגים המצדיקים התערבות של ערכאת ערעור בממצאי המהימנות ובקביעות העובדתיות של בימ"ש קמא.

8. אנו דוחים את הטענות שהעלה ב"כ המערער בכל הנוגע לעדותה של הגב' ברוריה כהן, שעל בסיסה קבע בית המשפט קמא כי המערער "ניקר על ההגה" ודחה את גרסתו של המערער לגבי אופן קרות התאונה מהנימוקים הבאים:

א. בית משפט קמא התרשם באופן בלתי אמצעי מהתיאור שנתנה העדה את מה שראו עיניה, ובנסיבות כאלה, רב משקלו של כלל אי ההתערבות.

ב. אין בעובדה שהעדה ראתה את עיניי המערער דרך המראה כדי לכרסם בקביעתו של בית משפט קמא, כי התיאור שתארה העדה אינו הולם תיאור של נהג המביט על לוח המכוונים. גם אם הורדת המבט אל לוח המכוונים עשויה להתפרש כ"ניקור", עדיין אין במבט בלוח המכוונים כדי לדמות תנועה של פתיחת עיניים בבהלה, כפי שהדגימה העדה בבית המשפט קמא.

ג. אין בהימנעותה של העדה מלהעיר למערער על כך שעיניו נעצמות כדי להטיל ספק באמינותה שכן לדבריה היא חשבה להעיר למערער אם הדבר יימשך, אולם ההתנגשות שמה קץ להתלבטות זו.

ד. אין בטענה שנוסעים אחרים לא הבחינו במערער כשהוא "מנקר" כדי לאיין את ממצאיו של בית משפט קמא.

9. אנו דוחים את הטענות שהעלה ב"כ המערער לגבי עדותה של העדה רוקסנה גרגורי. בית משפט קמא התרשם מעדותה ומהתנהלותה של העדה בבית המשפט באופן בלתי אמצעי. בנסיבות שכאלה, גובר משקלו של כלל אי ההתערבות בממצאי קביעת מהימנות של בית משפט קמא. הסתירה עליה הצביע ב"כ המערער בעדותה של העדה לגבי מקום ישיבתה באוטובוס נטענה גם בבית משפט קמא ובית המשפט נתן דעתו לכך. בהקשר זה ראוי לציין, כי הלכה היא שקיומן של סתירות, כמו גם אי-דיוקים, בעדותו של עד, אין בהם כשלעצמם כדי לפגום במהימנותה של העדות, אלא אם מצא בית המשפט כי הסתירות יורדות לשורשו של עניין. אין לצפות מאדם כי יזכור פרטי אירוע טראומתי, כמו התאונה בענייננו, כאילו תיעד אותו בזמן אמת. השאלה איננה אם קיימים אי-דיוקים ואי-התאמות בפרטים. ככלל, אמינותה של העדות נבחנת כמיקשה אחת. בית המשפט גמא קיבל את ההסבר של העדה לסתירה שעלתה בעדותה, ולאחר שהדברים נבחנו רשאי היה בית המשפט לקבוע שהעדות אמינה עליו (ר' פסק דינו של כב' השופט לוי בע"פ 5636/08 פלוני נ' מ"י).

10. איננו מקבלים את טענת ב"כ המערער שבית משפט קמא לא רשאי היה להסתמך על האמור בהודעותיו של עד התביעה וסילי קורוי כראיה לאמיתות תוכנן (ת/1 ו-ת/2).

ההודעות הוגשו בהסכמה במסגרת עדות מוקדמת, ב"כ המערער וויתר על חקירתו הנגדית של העד והוסיף "מבלי שיהא בכך הסכמה לנכונות האמור בהודעות" (פרטיכל מיום 2.6.11, עמ' 2). על פי ההלכה הנוהגת, בהעדר חקירה נגדית של עד, הרי שבית המשפט יראה בדרך כלל את העובדות כפי שהן מופיעות בהודעה, כעובדות שאין חולקים עליהן. לא למותר להוסיף, כי הימנעות מחקירה נגדית של עד, מחזקת את כוחה הראייתי של העדות (או ההודעה) ובית המשפט רשאי בנסיבות כאלה לאמץ את תוכנה של העדות.

11. איננו רואים מקום להתערב בקביעותיו של בית משפט קמא בכל הנוגע לחוות דעתו של מומחה ההגנה. במישור הקבילות עולה השאלה, אם קבילים ממצאיה של היפנוזה שנעשתה שלא לאחת המטרות המנויות בסעיף 3(א) לחוק השימוש בהיפנוזה. הסעיף מונה חמש מטרות ותנאים להיפנוט, וריענון זיכרון לצורך הליך משפטי אינו נמנה בין המטרות המנויות בסעיף הנ"ל. זאת ועוד, סעיף 5(א) לחוק השימוש בהיפנוזה דורש הסכמה בכתב להיפנוט, לאחר שהוסברו למהופנט מהות התהליך ההיפנוטי והשלכותיו האפשריות, והסכמה כזו לא נדרשה מהמערער ולא ניתנה על ידו.

גם אם נניח לצורך הדיון כי אין בפגמים אלה כדי לאיין את קבילותה של חוות הדעת, הרי משקלה אפסי.

חוות הדעת מתייחסת לזיכרון מודחק של המערער ועל פי חוות הדעת, המערער נעשה מודע לו רק לאחר התהליך ההיפנוטי שעבר.

בע"פ 5582/09 פלוני נ' מ"י (מיום 20.10.2010) קבע בית המשפט העליון כי ניתן להכיר בתקפותו של זיכרון מודחק, תוך בחינת כל מקרה לגופו על רקע מכלול העובדות והנסיבות. בית המשפט העליון קבע מספר פרמטרים גמישים אותם ניתן לבחון כדי להכריע בשאלת תקפותו של זיכרון מודחק (הגם שלא מדובר ברשימה סגורה):

א. מטרת התהליך - האם המתלונן החל בטיפול על מנת לשחזר זיכרון לגבי עבירה מסוימת, שאז הוא עלול לחוש לחץ לזכור פרטים על מנת לסייע לחקירה הפלילית או להעמדה לדין של מבצע העבירה, או שהמתלונן פנה לטיפול נפשי על מנת לאתר את המקור לבעיות הנפשיות או כדי לטפל בהן, שאז החשש מפני "השלמת פרטים" פוחת.

ב. סוגסטיה - האם המתלונן היה נתון לסוגסטיה של המטפל או של אחרים ומה מידת הנטייה של המתלונן להיכנס למצבים של סוגסטיה או "היפנוזה" עצמית שאז גובר החשש מפני השפעה של סוגסטיה או "השלמת פרטים" על ידי המתלונן.

ג. תיעוד או העדר תיעוד - האם קיים תיעוד ורישום של המטפל במתלונן, מה שיכול לסייע לבית המשפט לקבוע אם היה נתון לסוגסטיה של המטפל או של אחרים.

ד. הכשרתו ומקצועיותו של המטפל - האם המטפל במתלונן עומד בסטנדרטים הנדרשים מבחינה מקצועית לבצע את ההליך.

ה. עדויות מומחים מטעם הצדדים - על בית המשפט לאפשר לצדדים להגיש חוות דעת מומחים בהתייחס לתהליך הטיפולי ולשחזור הזיכרון של המתלונן.

ו. קיומן של ראיות תומכות - האם קיימות ראיות חיצוניות התומכות באמינותם של הזיכרונות המודחקים כמו עדות אובייקטיבית של עד ראייה; שרשרת של עובדות ונסיבות אחרות בעלות משקל ראייתי וכיו"ב (סעיף 129 לפסק דינו של כב' השופט י' עמית)".

12. על פי קביעותיו של בית משפט קמא, מומחה ההגנה לא הקפיד לתעד את המפגשים עם המערער בצורה ראויה. כך לא תועדו כל המפגשים (עמ' 101, ש' 13-10 לפרוטוקול); לא נכתב פרוטוקול טיפול אלא רק הערות של המומחה (עמ' 101, ש' 23-22); לא תועדו פרטי הפגישה הרביעית בין המומחה למערער (עמ' 104, ש' 17-16) ולא תועדו בכתב גם פרטי התאונה כפי שתיאר המערער, ככזו שהתרחשה כ"4 שניות" לאחר שהמערער הבחין בבחור הערבי. העדר תיעוד, ובעיקר אמורים הדברים לגבי פרטי התאונה, לא איפשר לבית המשפט קמא להתרשם מהדברים ולבחון אותם.

13. מומחה ההגנה ציין בסעיף 5 לחוות דעתו כי "הוחדרה במר רם ההכרה כי ביכולתו 'לפתוח את הדלת הסגורה' שמאחוריה שמור הזיכרון החסר לו". בנוסף העיד המומחה כי מטרתו היתה לאפשר למערער לחוות מחדש את התאונה לטובתו. על כך אמר בית משפט קמא, שדברים אלה אכן מעוררים חשש לסוגסטיה ואנו מסכימים עם קביעה זו.

זאת ועוד, אין בפנינו ראיות חיצוניות התומכות באמינות זכרונו המודחק של המערער, לפיו הוא איבד שליטה לאחר שהנוסע התרומם ממקום מושבו. איש מנוסעי האוטובוס לא העיד כי אכן התרחש אירוע כזה וגם דו"ח סיכום האשפוז של המערער מיום התאונה (ת/91) לא כולל אזכור כלשהו לאיבוד הכרה מצדו.

לא זאת אף זאת, חוות הדעת עוסקת בתיאור עובדתי ובמסקנות, ממעטת

בהסברים, אינה מתארת את טיב התהליך ההיפנוטי ואינה כוללת הפניות וניתוח של ספרות מקצועית בתחום ופגמים אלה יורדים לשורשה של חוות הדעת.

מומחה ההגנה העיד כי חוות הדעת היא בגדר "טיוטה" (עמ' 113, ש' 26-25 לפרוטוקול) והוסיף:

"...היו לי גם חששות וספקות מהתחלה וגם דיברתי עם העו"ד על זה ושאלתי שאלות ולכן לא באתי להעיד שזה אמת, אמרתי שזה מה שהוא אמר לי, אמרתי שהוא נכנס לטרנס, אם הוא היה מספיק מתוחכם גם להיכנס לטרנס וגם להעיד לטובתו אני לא יודע" (עמ' 114, ש' 32-29).

וכן:

"לא היו לי 3 שעות כמו עכשיו כדי לכתוב את זה, גם לא היו לי שאלות כאלה. אני לא יכול להגיד יותר ממה שאמרתי, אני לא לוקח אחריות על מה שאמר לגבי הערבי, זה מתוך החוויה שהוא היה בה בטרנס כי ראיתי את הסימנים...

אני אומר שאני לא מעיד שמה שהוא אמר, אני מעיד על האפשרות בגלל שהוא אומר במאמר שהתכנים יכולים להיות אמיתיים, לא אמיתיים או פרי דמיונו....הכי גרוע שזה לא מופיע בחוות הדעת ואני אומר את זה בעל פה" (עמ' 115, ש' 3-1, 17-14).

ובמקום אחר:

"יש אפשרות שמה שאמר כלפי הערבי זה לא מהתת מודע, לא הבנתי כנראה את משמעות חוות הדעת וכנראה הייתי יושב על זה פי 2 או 3 זמן" (עמ' 116, ש' 3-2).

14. בנוסף ציין בית משפט קמא, כי קיימת סתירה בין חוות הדעת לבין גרסת המערער בעדותו. בעוד שבעדותו טען המערער כי היה מודע לעובדת הימצאותו של הנוסע באוטובוס עוד לפני תהליך ההיפנוט (עמ' 87 ש' 32 - עמ' 88 ש' 4), הרי שעל פי חוות הדעת המערער "החל להיזכר" שהנוסע נסע באוטובוס רק במהלך הפגישה הרביעית עם המומחה (סעיף 6 לחוות הדעת).

15. אנחנו מסכימים עם בית משפט קמא כי חוות הדעת מעוררת קשיים בשל הפגמים שנפלו בהעדר תיעוד ובשל חשש לסוגסטיה מצד המומחה.

לא באה בפני בית משפט קמא ראיה חיצונית התומכת בחוות הדעת. כעולה מעדותו של המומחה, גם הוא לא משוכנע שהאמור בחוות הדעת משקף את מה שהתרחש בפועל, כאשר גם האמור בחוות הדעת סותר את גרסת המערער בעדותו. סיכומו של דבר, אנו מסכימים עם מסקנתו של בית משפט קמא, כי משקלה של חוות הדעת אינו רב והליקויים שפורטו לגבי אופן התנהלותו של המומחה פוגעים באמינותו.

16. משנשמטה הקרקע תחת חוות דעתו של המומחה, נסתם הגולל על טענת המערער כי קמה לו הגנת אוטומטיזם. זה מכבר קבע בית המשפט כי ישנה חוכמת חיים בפסיקה האנגלית אשר אינה מסתפקת בעדות האיש עצמו אלא אם היא נתמכת על ידי עדות רפואית המצביעה על הסיבה לאי הכושר הנפשי. ברי כי חוות דעת רפואית אינה חזות הכל, אולם בהעדרה קשה יהיה לנאשם לעמוד בנטל הרובץ לפתחו ולעורר ספק סביר כי קיימת לו ההגנה מפני אחריות בפלילים.

"אין פירושו של דבר שהגנה של אוטומטיזם אינה יכולה להתקבל בשום מקרה בלי עדות רפואית... יתכן מקרה נדיר שבו יהיה מוכן בית המשפט לקבל הגנה כזאת, על סמך עדויות אחרות, ואולי אף על פי עדותו של הנאשם בלבד כשהיא מכילה הסבר מתקבל על העת להתרחשות, אבל ברור כי בדרך כלל בלי עדות רפואית מסייעת זו תהא משימה לא קלה מצד הנאשם לקעקע את האשמה שלכאורה הוכחה בעדויות התביעה ולפחות לעורר ספק בנכונותה בלב השופט היושב לדין (ע"פ 415/68 אבא כרמל נ' מדינת ישראל, פד"י כב(2), 803, 808, מפי כב' השופט ברנזון).

17. איננו מקבלים את טענת ב"כ המערער כי שגה בית משפט קמא משדחה את גרסת המערער והעדיף על פניה את גרסת התביעה.

ה. בית משפט קמא התרשם באופן בלתי אמצעי מעדות המערער, ובנסיבות שכאלה, רב משקלו של כלל אי ההתערבות.

ו. המערער העיד כי הוא אינו זוכר את מה שאירע בסמוך לקרות התאונה וגרסתו, לפיה היה במצב של עלפון עובר לתאונה, מבוססת למעשה על חוות דעתו של המומחה.

משקבע בית משפט קמא, ובצדק, כי משקלה של חוות הדעת אינו רב, וקביעה זו מקובלת עלינו, הרי שיש בה כדי להשליך על מהימנות גרסתו של המערער.

ז. גרסת המערער אינה מתיישבת עם עדויות אחרות, כמו דברי העדים שי יאיר ומאיר מזרחי לפיהם המערער אינו נלחץ מנוכחות ערבים בסביבתו.

ח. סתירות בין הודעת המערער במשטרה לבין עדותו בבית המשפט:

בעוד שבחקירתו במשטרה מסר המערער כי המשאית עמדה על אי תנועה (ת/61, עמ' 2, ש' 38-36), בבית המשפט העיד, שהמשאית עמדה על השוליים (עמ' 76, ש' 12-8 לפרטיכל הדיון); בהודעתו במשטרה מסר המערער כי ראה את המשאית מטר לפני התאונה (ת/61, עמ' 2 ש' 36 - עמ' 3 ש' 43), ואילו בבית המשפט העיד, כי לא הבחין בה (עמ' 76 ש' 21 - עמ' 77 ש' 2 לפרטיכל הדיון).

בחקירתו הנגדית חזר בו המערער מהטענה שהעלה בתשובה לכתב האישום, לפיה בסמוך לקרות התאונה הוא הבחין שהנוסע שלח את ידו לכיס מכנסיו (עמ' 77, ש' 22-8 לפרטיכל).

18. לאור האמור לעיל, הגענו למסקנה שאין להתערב בקביעתו של בית משפט קמא, כי לא עומדת למערער ההגנה המנויה בסעיף 34ז לחוק העונשין. פסק דינו של בית משפט קמא מפורט ומנומק כדבעי ואנו מסכימים עם קביעתו של בית משפט קמא שלא הוכחה טענת המערער לפיה התאונה התרחשה בשל "העדר שליטה" של המערער. הסייג של העדר שליטה משקף את הטעם המוסרי שלא להטיל אחריות פלילית על מי שחסר יכולת (ע"פ 5951/98 מליסה נ' מ"י, פ"ד נד(5) 49, 58). המערער טוען, כי קיים ספק לגבי יסוד הרצייה בהתנהגותו אך הטוען טענה מעין זו, צריך להציג קו הגנה ממשי וריאלי ואין די באפשרות תיאורטית לקיומו של הספק (ע"פ 347/88דמיאניוק נ' מדינת ישראל, פ"ד מז (4), 221; ע"פ 6251/94 בן ארי נ' מ"י, פ"ד מט(3) 45, 68).

כב' השופט קדמי עמד על טיבו של הספק הסביר בספרו "על הראיות":

"אפשרות 'מתקבלת על הדעת', לאמור: אפשרות ממשית שיש לה אחיזה בחומר הראיה, להבדיל מ'השערה', נוטלת בסיס בראיות, או קלוטה מן האוויר, או כזו שאינה אלא בבחינת אפשרות תאורטית גרידא". (על הראיות חלק שלישי הדין בראי הפסיקה מהדורה משולבת ומעודכנת, תשנ"ט, בעמ' 1238), אך המערער לא צלח משוכה זו.

19. בדין קבע בית משפט קמא, כי נטל השכנוע לקיום ההגנה של "העדר שליטה" רובץ על כתפיו של המערער ועליו לעורר ספק סביר כי התקיים בו הסייג.

סעיף 34ה לחוק העונשין קובע "......חזקה על מעשה שנעשה בתנאים שאין בהם סייג לאחריות פלילית". יש לקרוא סעיף זה בכפיפה אחת עם סעיף 34כב לחוק העונשין שכותרתו "נפקות של ספק", לפיו "(א) לא יישא אדם באחריות פלילית לעבירה אלא אם כן היא הוכחה מעבר לספק סביר. (ב) התעורר ספק סביר שמא קיים סייג לאחריות פלילית, והספק לא הוסר, יחול הסייג".

צירוף הסעיפים הללו מלמד כי המחוקק קבע חזקת שפיות, לפיה המעשה נעשה במצב שאין בו סייג לאחריות פלילית. אמנם חזקה זו ניתנת לסתירה אך על הנאשם לסתור את החזקה. לשם סתירת החזקה די לנאשם לעורר ספק סביר כי התקיים בו הסייג ובכך הקל המחוקק עם הנאשם, לעומת חוק העונשין טרם תיקון 39, שאז נשא הנאשם בנטל של 'מאזן הסתברויות' לצורך סתירת החזקה.

יפים לעניין זה דברים שנאמרו על ידי כב' השופט קדמי בע"פ 2788/96 מדינת ישראל נ' אבלים:

"הנושא בנטל הוכחת הטענה, שבעת עשייתה מעשה נושא האישום, היה נתון במצב של העדר "יכולת- של- ממש" להימנע מעשייתו - קרי: לבחור שלא לעשותו... הוא הנאשם. בעבר, נקבע הדבר בהלכה הפסוקה; ועתה הוא מתחייב מהוראותיו של סעיף 34ה לחוק העונשין. סעיף זה, קובע חזקה שבחוק, לפיה מעשה עבירה נעשה בתנאים "שאין בהם סייג לאחריות פלילית"; ונאשם המבקש לסתור את החזקה, נושא בעניין זה בנטל השכנוע, לאמור: עליו להוכיח את היפוכה של החזקה ברמת הוכחה של הטיית מאזן ההסתברויות לטובתו.

דא עקא, שעל פי הוראות סעיף 34כב(ב) לחוק העונשין, במקום שנותר ספק סביר שמא קיים סייג לאחריות פלילית "והספק לא הוסר" - קרי: נותר בעינו בסופו של הדיון - יחול הסייג, לאמור: החזקה, על אף היותה "חזקה שבחוק" - תופרך מכוח הספק.

קיומן של שתי ההוראות האמורות יוצר מצב שבו נטל השכנוע - על כן גם נטל הבאת הראיות - להפרכת החזקה הקבועה בסעיף 34ה לחוק העונשין, מוטל על הנאשם; אך יחד עם זאת, ספק סביר, אם נותר כזה, פועל לזכותו של הנאשם ומחלץ אותו מאחיזתה של החזקה."

בע"פ 382/75 חמיס נ' מדינת ישראל, פד"י ל(2), 729 נפסק, כי בכדי להוכיח שעבירה נעשתה במצב של אוטומטיזם, על מבצע הפעולה להראות כי עשה את המעשה "בחוסר הכרה ובחוסר מודעות":

"המונח "אוטומטיזם", לפי פשוטו, משמעותו היא שהפועל היה נתון במצב שבו לא שלט על תנועות גופו או איבריו, ולכן היה נטול רציה...

לאחרונה מבחינים בין אוטומטיזם בלתי שפויINSANE) AUTOMATISM) שמקורו במחלה נפשית ואשר יכול שיצדיק הגנה של טירוף הדעת... לבין אוטומטיזם שפוי (AUTOMATISMSABE), שמקורו בגורם חיצוני או במחלה "פיזית" או בפגם במוח או בהיותו של הפועל נתון במצב של תרדמה, וכיוצא בגורמים כאלה, אשר אין רואים אותם באור של מחלה נפשית. המכנה המשותף, המאפיין אוטומטיזם שפוי, ואשר בגללו מקובל היום על הפוסקים וסופרי המשפט לראות מצב זה כעשוי לפטור מאחריות פלילית, הוא, כי בשעת האירוע הנדון היה הנאשם נטול הכרה (או מודעות) על הנעשה אתו ומסביבו ועקב כך, לא שלט על תנועותיו...

המצב שבו היה הפועל נטול הכרתו עד כדי איבוד השליטה על תנועות גופו ואבריו הינו מצב יוצא דופן, שכן אדם מוחזק, על פי הרגיל, כמי שהיה בעל כושר במידה המספיקה לשלוט על כוח רצונו ולהימנע ממעשי העבירה, המיוחסים לו, ולשאת איפוא באחריות עליהם... על כן, מקום שנאשם במשפט פלילי מבקש להתנער מהאשמה על סמך טענת אוטומטיזם, מצווה בית המשפט לבחון אותה בזהירות רבה...".

נמצאנו למדים, כי נטל ההוכחה לקיומו של סייג לאחריות פלילית, ובמקרה דנן, לתחולת הגנת אוטומטיזם, רובץ לפתחו של מי שמבקש לחסות בצילה של ההגנה. ככל שנאשם יעמוד בנטל המוטל על כתפיו ויעלה בידו לעורר ספק סביר שמא קיים לזכותו הסייג, כי אז יעבור נטל הראיה אל המאשימה, להוכיח שלא כך הוא.

20. בטרם נעילה נעיר, כי אכן לא היה מקום להתייחס בהכרעת הדין לדברי ב"כ המערער בערר שהוגש על החלטה לפסול את רישיונו של המערער אך מקריאת פסק דינו של בית משפט קמא עולה שאמירה זו לא היוותה ראיה והדברים נכתבו אגב אורחא.

21. לאור כל האמור לעיל, אנו דוחים את הערעור.

המערער יתייצב לריצוי מאסרו בבית סוהר הדרים, ביום 1.12.13 עד השעה 10:00, או על פי החלטת שב"ס, כשברשותו תעודת זהות וגזר הדין של ביהמ"ש קמא.

על ב"כ המערער לתאם את הכניסה למאסר, כולל האפשרות למיון מוקדם, עם ענף אבחון ומיון של שב"ס, טלפונים: **-*******, **-*******.

התנאים שנקבעו לעיכוב ביצוע עונש המאסר יעמדו בתוקפם עד להתייצבות המערער לריצוי עונשו.

ניתן והודע היום ד' חשון תשע"ד, 08/10/2013 במעמד ב"כ הצדדים והמערער.