המערער בן 62 נורמטיבי , אב לילדים , ללא עבר פלילי,

בית משפט קמא טרם מתן גזר הדין לא קיים הוראות תיקון 113 לחוק העונשין, בנסיבות אלה,

לאור חומרת העונש , נסיבות אישיות למערער, הפסיקה בע"פ 646/11יחד עם ע"פ 2674/13

יש להחזיר התיק לבית משפט קמא.

באת כח המשיבה מבקשת שלא להתערב בעונש.

לגופו של ענין , לאחר ניתוח טעוני הצדדים, עיון בתיק בית משפט קמא- תסקיר שרות המבחן שהוגש, פסיקה שהוגשה על יד בא כח המערער, ובלא מעט לבטים, החלטתי להחזיר התיק לבית משפט קמא לגזירת הדין.

רק לאחרונה פורסם פסק הדין בע"פ6461/11 ו- 2674/13 כבוד השופטת ארבל בעניין הוראות תיק 113 לחוק העונשין.

"... היה על בית המשפט המחוזי ליישם על עניינו של הוואש את הוראות תיקון 113 לחוק העונשין, ומסיבה כלשהיא הוא נמנע מלעשות כן, בית משפט לא הזכיר - ולו במילה- את הנחיות התיקון כי הימנעות מיישום הוראותיו של התיקון מקום שבו חובה על- פי חוק להחילן, או החלתן באופן חלקי בלבד, הפכו לתופעה שאינה נדירה בקרב חלק מבתי המשפט( ראו למשל:ע"פ5653/13ביידון נ. מדינת ישראל (2.1.2014),ע"פ291/13 טאלב נ. מדינת ישראל (22.12.2013 ), ע"פ 1846/13 עמאש נ. מדינת ישראל (1.12.2013), ע"פ656/13 אדעיס נ. מדינת ישראל(31.10.2013), ע"פ 4124/13 יאסין נ. מדינת ישראל (20.10.2013),ע"פ 2357/13 רוש נ. מדינת ישראל (6.10.2013), ע"פ8641/12 סעד נ. מדינת ישראל (5.8.2013),ע"פ 2918/13 דבס נ. מדינת ישראל (18.7.2013), ע"פ 1903/13 עיאשה נ. מדינת ישראל (14.7.2013).

עד לחקיקתו של תיקון 113 היו בתי המשפט מורגלים בגמישות רבה ובמרחב שיקול- דעת גדול מאד בבואם לגזור את דינו של נאשם. עתה עליהם להסתגל למציאות משפטית חדשה- נוקשה יותר בדרישותיה- בכל הנוגע להנמקת גזרי דין. לשינוי זה עשויים להתלוות בתחילת הדרך קשיים מטבע הדברים, בבחינת "מחלות ילדות" עד ליישומו המלא בפסיקה. בוודאי שכך כשמדובר בשינוי מורכב קמעה ליישום, כבעינייננו. ואולם, לא ניתן להעלים עין מהבעייתיות הכרוכה בתופעה של בתי המשפט שנמנעים מהחלת הוראות החוק מקום שחובה להחילן, וזאת ביתר שאת כשעסקינן בדין הפלילי. אין צורך להרבות במילים על ההכרח שבהקפדה על קיום הוראות החוק, בפרט כאשר ניגשים אנו ל"גמול" למי שבחר להפר את החוק. גזירת הדין, כשנעשית בסטייה מן החוק או תוך יישומו החלקי, יש בה כדי לפגוע באמון הציבור במערכת המשפט ולהעביר מסר בלתי רצוי ואף מסוכן לפיו החוק החרות אינו מחייב את בתי המשפט. מעבר לאמור תופעה זו מעמידה את ביהמ"ש של ערעור בדילמה אם להחזיר את התיק לביהמ"ש הדיוני למתן גזר דין חדש ומנומק בהתאם לחוק, במחיר אפשרי של עינוי דין לנאשם, בזבוז זמן שיפוטי וחוסר יעילות במובן רחב; או שמא לקחת על עצמו - שוב ושוב - את "מטלתו" של ביהמ"ש הדיוני על מנת שלא לקפח את הנאשם. מהלך זה גם הוא אינו חף מקשיים שכן גם בו יש משום חוסר יעילות, כמו גם פגיעה בזכות הערעור של הנאשם, שדינו נגזר למעשה על ידי ערכאת הערעור. דילמה זו, על הקשיים שהיא מייצרת, ראוי שכלל לא תתעורר ובימ"ש של ערעור לא ישקיע את זמנו בחילוטין".

לאחר התלבטויות רבות וחיבוטים קשים החלטתי לבסוף להחזיר התיק לבימ"ש דיוני לסיום המלאכה ובהתאם להוראות תיקון 113 לחוק העונשין.

למען הסר ספק אני מורה על ביטול גזר הדין שניתן ביום 3.11.13.

המזכירות תשלח עותק פסק הדין לצדדים ולבאי כוחם.

ניתן היום, ח' אייר תשע"ד, 08 מאי 2014, בהעדר הצדדים.