א. מטבע הדברים העדות המרכזית שנשמעה בבית המשפט היא עדותו של המתלונן. המתלונן סיפר כי אחד מחבריו פנה אל המערער ושאל אותו מדוע הוא שופך את האלכוהול. הוא, המתלונן, הסתכל על המערער וזה האחרון אמר לו: "מה אתה מסתכל?". על כך השיב המתלונן: "אסור לי להסתכל?". בתגובה היכה אותו המערער כאמור באוזנו השמאלית. הוא סבל מסחרחורת ואמר כי הוא אינו שומע טוב. אחד השוטרים האחרים שהיה במקום (השוטר האתיופי גיורא ארקה) אמר למתלונן לתבוע את המערער.

ב. הראיה המרכזית הנוספת היא ת/4. ת/4 היא תעודה חדר מיון של בית החולים וולפסון בחולון. התעודה היא מיום האירוע 5.10.13 בשעה 02:23. בדיעבד אין מחלוקת על כך כי המתלונן התייצב בבית החולים כ- 45 דקות לאחר האירוע. ב-ת/4 במשבצת בה מפורטים דברי המתלונן נכתב: "חבלה אוזן שמאל מיד פתוחה...". במשבצת הבדיקה הרפואית נרשם: "פרפורציה מרכזית באוזן שמאל עם עדות לשטף דם מסביב. נראה פרפורציה טרייה". המתלונן הופנה לבדיקות נוספות. נותן התעודה ד"ר ספיבק העיד מטעם התביעה ובעדותו אמר כדלקמן: "אני קבעתי שמדובר בחבלה טרייה כי היו עדיין ממצאים של שטף דם. טרייה ז"א מספר דקות עד מספר ימים מהאירוע שהתרחש. מדובר בגרימת קרע על-ידי אירוע טראומתי". חקירתו הנגדית של הרופא היתה קצרה ולקונית ולא הניבה כל ממצא סותר.

ל-ת/4 מצטרף גם ת/1 שמתעד את הבדיקה של המתלונן יומיים לאחר מכן (12.5.13), גם כאן צוין כי: "מדובר בנקב עם מעט דם קרוש סביבו...". הרופא שנתן תעודה זו נחקר ואישר כי מדובר בחבלה שנגרמה מאירוע טראומתי כלשהו. לגבי המועד אמר הרופא, כי אינו יכול לדעת בדיוק מתי זה נגרם, "לא חייב להיות טרי ברמה של יום יומיים, יכול להיות גם שבועות, עד שבועיים קשה לומר" (עמ' 5 לפרוטוקול).

קיים גם תיעוד רפואי נוסף.

ראיה נוספת שתומכת בגרסת המתלונן היא עדות ג'ריס עאזאר (להלן: "עאזאר") שנכח יחד עם המתלונן באותה גינה והעיד על נסיבות תקיפתו של המתלונן.

ג. מטעם ההגנה העיד המערער. לטענת המערער, לא היו דברים מעולם. הוא לא נקט בשום אלימות כלפי המתלונן ומדובר בעלילה. גרסתו הראשונית של המערער היתה כי הוא איננו זוכר כלל את האירוע. בפני המערער הוצג הדו"ח שנכתב על-ידו סמוך לזמן האירוע, ת/9, ואז אישר המערער את עצם קיומו של האירוע. המערער אישר כי הוא נהג בניידת הסוואנה שהגיעה למקום האירוע וכן את שפיכת האלכוהול. עיון ב-ת/9 מצביע על כך כי המערער כתב בזמן אמת, בין היתר, כדלקמן: "...ואמרו שילכו להתלונן עלי על זה ששפכתי להם את האלכוהול ואחד מהם שלבש חולצה מכופתרת וג'ינס כחול צעק שהוא לא שומע כלום באוזן... לציין כי לא היה שימוש בכח ולא נגרם נזק לאדם".

בנוסף למערער העיד מטעם ההגנה גם השוטר גיורא ארקה שהוזכר כבר לעיל. לדבריו, לא ראה את המערער סוטר למתלונן, אחרת היה מדווח על כך למפקדיו. באשר לגרסתו של המתלונן כי הוא יעץ לו להתלונן נגד המערער, לדברי ארקה, אם פונים אליו בתלונה שכזו הוא מציע תמיד להתלונן במח"ש.

3. עיקר הממצאים של בית משפט קמא:

בית משפט קמא נתן אמון בעדות המתלונן: "עדותו של המתלונן היתה קוהרנטית וברורה, נטולת כל מניע להעללה - המתלונן לא נחשד, לא עוכב ולא נעצר... אני מוצא איפוא עדות זו ראויה למלוא האמון".

ראיה מרכזית ואובייקטיבית היא התעודה הרפואית ת/4. ראיה זו מאשרת את קיומה של חבלה טרייה באוזנו השמאלית של המתלונן המתיישבת עם טראומה אלימה. אכן "גם חבלה שנגרמה מספר ימים לפני הבדיקה היתה מעלה ממצא דומה, אולם קשה להניח כי המתלונן היה נושא כאביו בדממה בהמתנה לשעת כושר בה יוכל לטפול אשם על שוטר".

הבדיקה בבית החולים היתה מיידית ולכך משקל ראייתי.

עוד נתן בית המשפט אמון בעדותו של חברו של המתלונן, העד עאזאר, וקבע כי הגרסה ולפיה, לא ראה העד את מתן הסטירה אלא רק שמע אותה, אינה מתיישבת עם "תוכנית העללה". בגרסתו של המערער לא נתן בית המשפט אמון. גם בגרסתו של העד ארקה לא נתן בית המשפט אמון.

באשר לקיומם של מחדלי חקירה סבר בית המשפט, כי גם אם היו מחדלים אין מדובר במחדלים היורדים לשורש הענין ומכאן שהם אינם יכולים לפגוע במשקל הראיות הקיימות. על סמך האמון בעדות המתלונן, התיעוד הרפואי וחוסר האמון בגרסת המערער, הרשיע בית משפט קמא את המערער.

4. הערעור

על אלה מלין הסנגור:

א. שגה בית משפט קמא כאשר דן בתיק זה. לבית המשפט היה ברור מלכתחילה כי אחד העדים המרכזיים הוא העד גיורא ארקה שהיה נוכח כאמור במקום האירוע. העד גיורא ארקה היה נאשם בתיק אחר שהתנהל בפני אותו שופט במקביל לניהול הדיון בתיק הנוכחי. גיורא ארקה הורשע ע"י אותו שופט ומכאן שהיה על בית המשפט לפסול עצמו ולא להמשיך לדון בתיק.

ב. מחדלי החקירה בתיק זה אליבא דהסנגור יורדים לשורשו של ענין. במקום נכחו מספר אנשים ביחד עם המתלונן. המערער תיעד בדו"ח ת/9 את שמותיהם ואת מספרי תעודות הזהות של כל הנוכחים במקום. וראה זה פלא, רק המתלונן וחברו עאזאר נחקרו, שאר העדים לא נחקרו. אין לקבל את טענת המשטרה כי לא ניתן היה לאתר את העדים הללו ושגה בית משפט קמא כאשר לא נתן משקל מתאים למחדל שהתבטא בחקירתם והזמנתם.

ג. באשר לעדותו של העד עאזאר, לטענת הסנגור, הוא תיאם גרסתו עם המתלונן ואפילו אישר זאת במידת מה שעל כן לא היה מקום לתת אמון בגרסתו. אם תתקבל טענה זו, הרי שעדותו של המתלונן באשר לכך שקיבל סטירה תישאר כעדות יחידה.

ד. באשר לתיעוד הרפואי, הטענה המרכזית היא כי אין וודאות בכך שהחבלה נגרמה באירוע כפי שטען המתלונן. מהעדויות הרפואיות עולה כי החבלה יכלה להיגרם גם ימים ואפילו שבועות לפני כן. מהרופאים שנתנו את העדויות לא נגבו בזמנו עדויות מפורטות וגם בכך טעם לפגם.

ה. שגה בית משפט קמא כאשר נתן אמון בעדותו של המתלונן. בין המתלונן למערער נערך עימות. מעימות זה עולה כי קיימת אפשרות שהמתלונן הכיר את המערער מלפני כן ונטר לו טינה, טינה זו יכלה להוות מניע לעלילת שווא.

5. תשובת המדינה

לטענת המדינה, לא נפל כל פסול במסקנתו של בית משפט קמא ולא ניתן היה להגיע למסקנה אחרת. המתלונן הגיע לבית החולים תוך רבע שעה ונתקבל לטיפול רפואי כחצי שעה לאחר מכן, ולנתון זה יש לייחס את מלוא המשמעות והמשקל.

חשיבות מיוחדת מייחסת המדינה ל-ת/9 שם אמר המערער בזמן אמת, כי המתלונן התלונן מיד על כך שאיננו שומע. בלשונו: "הוא צעק שהוא לא שומע כלום באוזן". המילים הללו מבטאות תחושת אשם.

גם ההתייחסות בדו"ח לכך שלא היה שימוש בכח ולא נגרם נזק לאדם, היא אמירה שצופה פני עתיד. אם יעלו תלונות בנושא זה מפי המתלונן, ואף זהו ביטוי לתחושת אשם.

לא היתה מחלוקת באשר לזהותו של המערער כמי שתקף את המתלונן. המתלונן זיהה את המערער לא על פי מראה פניו, אלא על פי העובדה שנהג בניידת הסוואנה. המערער איננו כופר בכך שהוא היה הנהג.

באשר למחדלי החקירה - המדינה הזמינה אל דוכן העדים שוטרים שכל תפקידם היה להעיד על המאמצים שנעשו לאיתורם של העדים הנוספים, אלא שהסנגור וויתר על עדים אלה. לפיכך, אין מדובר במחדל, אלא בניסיון שלא עלה יפה לאתר ולהזמין את העדים.

הדגש הושם על האמור בתעודה הרפואית ת/4, שטף הדם מעיד על כך שמדובר בחבלה טרייה. השילוב שבין הפניה המיידית לבית החולים והחבלה הטריה סוגרת לדעת התביעה את המעגל.

6. דיון ומסקנות

הקדשנו שעה ארוכה לשמיעתו של תיק זה ולאחר שעשינו זאת, לא מצאנו כל מקום להתערב במסקנותיו של בית משפט קמא.

להלן נתייחס לטענות שהועלו על-ידי הסנגור במידה ובהיקף הנחוצים לשיטתנו:

באשר לטענה כי היה על בית המשפט להימנע מלשמוע תיק זה כאשר התבררה לו העובדה שהעד גיורא ארקה נאשם בפניו בתיק אחר שמתנהל בו זמנית: אין מחלוקת כי הסנגור לא ביקש בזמן אמת כי השופט יפסול עצמו. אם סבר הסנגור כי קיימת טענת פסלות היה צריך להעלות אותה מיידית ולא לשמור אותה כ"קלף מנצח" לערכאת הערעור. סעיף 146(א) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב] התשמ"ב-1982 מורה כי: "לאחר תחילת המשפט, ובערעור - בתחילת שמיעת הערעור ולפני כל טענה אחרת, רשאי בעל דין לטעון טענת פסלות נגד שופט פלוני...".

סעיף קטן ג' מורה: "לא היה באפשרותו של בעל דין לטעון טענת פסלות בשלב האמור בסעיף קטן (א), רשאי הוא לטענה בשלב שלאחר מכן ובלבד שיעשה זאת מיד לאחר שנודעה לו עילת הפסלות".

הסנגור ער לכך שהוא מנוע היום מלטעון לפסלות, שעל כן הוא "מתרגם" את "הפסלות הפוטנציאלית" לכלל טענה, כי בית המשפט גילה עוינות כלפי המערער וכלפי עד ההגנה ארקה.

לא מצאנו בסיס עובדתי לטענה זו. התייחסותו של השופט לחומר הראיות היתה עניינית ובחנה את הדברים לגופם. הבחינה והממצאים שנקבעו אינם משקפים עמדה מקובעת שאינה "יונקת" מהפרוטוקול. חוסר האמון בעד ארקה נשען, בין היתר, על השילוב בין גרסתו ובין גרסת שוטרים נוספים (השוטרים דלויה בן חמו ובנייב שהעידו). לגבי השוטרים הנוספים נקבע כי יכול ולא ראו ולא שמעו מה שארע.

7. באשר למחדלי החקירה, המחדל העיקרי אליו מפנה הסנגור עניינו כאמור בכך שחבריו של המתלונן שנכחו אף הם בגינה בזמן האירוע, למעט העד עאזאר, לא נחקרו למרות שהמערער רשם את שמותיהם ואת מספרי תעודת הזהות שלהם. כפי שציינו לעיל, המדינה השיבה כי נעשו מאמצים לאתר את העדים. בדיון בפנינו טען התובע כי הוא מחזיק ב- 19 מזכרים שמתעדים את המאמצים הללו, אלא שהסנגור ויתר על חקירתם של העדים שתיעדו אותם מאמצים.

כיוון שהסנגור וויתר על החקירה, לא ברור לנו במדויק מה היו אותם מאמצים. אנו מוכנים לצאת מנקודת ההנחה שניתן היה להשקיע מאמצים רבים יותר ואולי לאתר מי העדים. יחד עם זאת, מקובלת עלינו קביעתו של בית משפט קמא כי אין מדובר במחדלים היורדים לשורשו של ענין. בסופו של דבר, על בית המשפט לבדוק את ה"יש" ולא להתמקד ב"אין".

ייתכן שטוב היה עושה בית משפט קמא לו היה מרחיב מעט בנושא זה ומתייחס ספציפית למחדלים שלקיומם טען הסנגור, עדיין בתמונה הכוללת איננו סבורים כי נפלה שגגה במסקנה, כי המחדלים במקרה זה אינם מכרסמים במשקל ה"יש".

8. באשר לטענה, כי למתלונן היה מניע לטפול עלילת שווא על המערער, אם אמרנו כי הטענה לא הוכחה אפילו לא ברמה המוטלת על טענת הגנה המועלית במשפט פלילי, אמרנו מעט. למעשה מדובר בהשערה שאינה נשענת על שום ממצא עובדתי של ממש, כל שיש בידי הסנגור להצביע הוא על דברים לא ברורים שנאמרו על-ידי המתלונן בעימות בינו ובין המערער, דברים שהמתלונן לא אישר אותם בחקירתו בבית המשפט.

אין כל ראיה לכך שקיימת היכרות בין המערער למתלונן, בוודאי לא היכרות כזו שהניבה תלונת שווא מצד המתלונן. אפילו המערער עצמו לא טען להיכרות קודמת בינו ובין המתלונן.

9. לא מצאנו ממש גם בטענה באשר לספקות לענין זהותו של המערער כמי שתקף את המתלונן מבין השוטרים שנכחו באירוע. כאמור, הזיהוי נשען על היותו של המערער הנהג. עובדה זו היתה מקובלת גם על המערער שעל כן לשאלה אם פניו כוסו על-ידי כובעו בזמן האירוע, אין כל חשיבות.

10. מסקנתנו כי אין כל ספק באשר לאשמתו של המערער נשענת רובה ככולה על השילוב שבין ת/4 ל-ת/9. באשר ל-ת/4, כאמור מדובר בתעודה של חדר מיון. הרחבנו לעיל בפירוט האמור ב-ת/4 שעל כן לא נחזור על דברים. מדובר בממצא של חבלה טרייה שמלווה בשטף דם. האפשרות כי החבלה הטרייה נגרמה קודם לאירוע היא אפשרות תיאורטית בלבד.

קשה להלום כי החבלה כבר היתה קיימת בגופו של המתלונן והוא עט על שעת הכושר שנקלעה לידו וקישר בין החבלה הקיימת לבין מעשיו של המערער.

המתלונן צריך היה להיות סביל במיוחד ומתוחכם במיוחד. סביל במיוחד כדי לא לפנות לבית החולים סמוך לאחר גרימתה של החבלה, ומתוחכם במיוחד כדי לקשר בין החבלה לבין מעשיו של המערער בזמן אמת.

לכך יש להוסיף את ת/9, מקובלת עלינו לחלוטין טענתה של התביעה במקרה זה, כי ב-ת/9 יש ביטוי לרגשי אשמה וגלומה בהם ראשית הודיה. האמור ב-ת/9: "... אחד שלבש חולצה מכופתרת... צעק שהוא לא שומע כלום באוזן...", נראה על פני הדברים תלוש מהקשר, ומיותר לחלוטין לאור הדברים האחרים המתועדים בדו"ח.

מכל מקום, יש בו אישור לכך שהמתלונן קישר מיידית בין החבלה באוזן לבין מעשיו של המערער. התובע הפנה את תשומת לבנו לכך שהמתלונן אפילו לא זכר מלכתחילה כי הוא השמיע את התלונה עוד במקום האירוע (לפני שפנה לבית החולים), ללמדך שאין מדובר בעלילה שאם לא כן חזקה על המתלונן שהיה מצביע מיד על דבריו במקום האירוע.

לכך יש להוסיף גם את השורה האחרונה ב-ת/9, "לציין כי לא היה שימוש בכח ולא נגרם נזק לאדם...", וכי מה ראה המערער לציין דברים אלה אחרי שכבר פירט בדו"ח מה בדיוק התרחש? כאמור, השילוב בין התיעוד הרפואי ל-ת/9 מהוה ראיה ניצחת.

11. בבחינת מעבר לנדרש נתייחס גם לעדותו של עאזאר. לענין זה הפנה הסנגור למזכר שנשלח אליו על-ידי התביעה. במזכר נאמר כי, בתהליך רענון עדותו של העד התברר כי העד לא ראה את מתן הסטירה, אולם שמע אותה. לטענת הסנגור, הוא קיבל את המזכר שנכתב על-ידי התובעת שרעננה את זכרונו של העד, לאחר עדותו של העד בבית משפט קמא. משום כך פנה אל בית המשפט וביקש לזמנו מחדש. בקשתו נדחתה. משכך, לא היה כל מקום לייחס משקל לעדותו של העד. גם בטענה זו לא מצאנו ממש.

עיינו בהודעתו המקורית של העד במשטרה, נ/2. גם בהודעה לא אמר העד כי ראה במו עיניו את מתן הסטירה, שעל כן למעשה אין מהפך בדברים שאמר בתהליך ריענון הזיכרון.

בית משפט רשאי היה לתת אמון בדבריו ולראות בהם תמיכה בגרסתו של המתלונן. מכל מקום וכדי להסיר כל ספק, גם ללא עדותו של עד זה התוצאה לא היתה משתנה.

סוף דבר:

אנו דוחים את הערעור על ההרשעה.

12. באשר לעונש:

המדינה טענה כי שגה בית משפט קמא כאשר הסתפק בהטלת שירות לתועלת הציבור ומאסר על תנאי ונמנע כליל משליחתו של המערער למאסר, ולו גם מאסר בדרך של עבודות שירות.

לטענת המדינה, מדובר באירוע קשה באופיו וקשה בתוצאותיו. המערער תקף את המתלונן כמעט על לא עוול בכפו של זה האחרון. גם אם היו מבטים או חילופי דברים לא נאותים, אין בכך כל הצדקה להתנהגותו האלימה של המערער. המערער לא נמצא בעמדת חולשה ומצופה ממנו כי לא ינקוט באלימות.

עוד מפנה המדינה לכך שהמערער כתב דו"ח כוזב, כפי שקבע בית משפט קמא.

המתחם הנכון אליבא דהמדינה נע בין מספר חודשי מאסר בעבודות שירות ל- 8 חודשי מאסר וזה המתחם שהיה על בית המשפט לקבוע.

באשר למיקומו של המערער בתוך המתחם הפנתה המדינה לעברו הקודם.

מסתבר כי למערער הרשעה קודמת בדיוק מאותו סוג. גם במקרה הקודם מדובר היה באלימות שמשולבת ברישום כוזב. את העבירה הנוכחית ביצע המערער כאשר המתין לתסקיר שירות מבחן בתיק הקודם ואף זוהי נסיבה לחומרה. המערער במעשיו פגע לא רק במתלונן, אלא גם במשטרת ישראל ובבתי משפט הנשענים ונסמכים על דוחות שנכתבים על-ידי שוטרים.

הסנגור הפנה בעיקר לאמור בתסקיר שירות המבחן. בתסקיר נאמר כי המערער מנהל אורח חיים תקין ונורמטיבי. אין חשש של ממש לאלימות חוזרת. הסנגור מסכים כי מדובר בענישה קלה, אולם היא משקפת נכונה לשיטתו את הנסיבות שהוכחו, ואת מיהותו של המערער.

13. נראה לנו כי אין מנוס מקבלת ערעור המדינה. המעשה שעשה המערער קשה מכל זווית ראייה שהענין ייבחן. אירוע של מה בכך שלא היה צריך להתחיל, הסלים והגיע לכלל אלימות שבה נקט לא האזרח אלא השוטר. אנו מקבלים ומסכימים כי לא קלים חייו של השוטר ועבודתו לעתים קרובות קשה ומתסכלת. שוטרים באים לעתים במגע עם ציבור שאינו אוהד אותם והם נדרשים לגלות איפוק רב ויכולת שליטה גם במצבים טעונים. כך צריך היה המערער לנהוג גם במקרה הנוכחי. אפילו נצא מנקודת הנחה כי התנהגותו של המתלונן היתה מקוממת ומתריסה, ואיננו אומרים זאת - היא אינה מצדיקה אלימות. כאמור אמון הציבור במשטרה מותנה בין היתר בריסון שאותו צריכים ויכולים שוטרים להפגין. לכך מתווסף הדו"ח ת/9. בית המשפט קבע כאמור כי מדובר בדו"ח כוזב. למערער לא יוחסה עבירה בהקשר זה, אולם יש בדו"ח נסיבה לחומרה.

בהינתן האמור לעיל, המתחם שציינה המדינה הוא מתחם נכון וראוי. באשר למיקומו של המערער בתוך המתחם, היה מקום להטלת מאסר בדרך של עבודות שירות גם כענישה בתיק ראשון מסוג זה, על אחת כמה וכמה כאשר מדובר במי שכבר הורשע בעבר. בית משפט שגזר את דינו בתיק הקודם הלך לקראתו ונמנע מהטלת עונש מאסר. צר לנו כי המערער לא הפנים את הלקח ובעוד התיק האחר מתנהל ביצע את העבירה הנוכחית.

אנו ערים לכך כי ייתכן שהרשעה במקרה זה עלולה להביא לסיום שירותו של המערער במשטרה, כפי שציין גם בית משפט קמא. אין לנו ספק כי עבור המערער הרחקתו מהמשטרה היא ענישה בפני עצמה. יחד עם זאת, מקובלים עלינו דבריו של בית משפט קמא כי תוצאה זו אינה שלילית בהכרח. המערער שב ונכשל הן בהיבט האלימות והן בהיבט האמינות. לא ניתן לעבור על כך לסדר היום.

בשל היותנו ערכאת ערעור שאיננה ממצה את הדין עם משיבים, אנו מטילים על המערער חודשיים מאסר שירוצו בדרך של עבודות שירות.

אנו מבטלים את השירות לתועלת הציבור שהוטל בבית משפט קמא.

יתר רכיבי הענישה יישארו בעינם.

ניתן והודע היום כ' אדר א' תשע"ו, 29/02/2016 במעמד הנוכחים.