2. בימ"ש קמא בחן את החוק למניעת הסתננות, על התיקונים השונים שנערכו בו וקבע, כי "אכן, עלול אזרח היוצא למדינת אויב לגרום נזק לביטחון המדינה, הן ביודעין והן שלא ביודעין, וכן עלול להפוך נטל על המדינה, כאשר תאלץ המדינה לנקוט מהלכים, בניגוד לאינטרסים שלה, על מנת לשחררו. ואולם, לא כל מצב של יציאה שלא כדין, יוצר סיכון דומה, וקיימים מקרים בהם מידת הסיכון אינה גבוהה, בשל נסיבות היציאה". היות וביהמ"ש סבר, כי ישנו מגוון גדול של נסיבות בהן ניתן שתתבצע העבירה, "הן לאור מיהות מבצע העבירה, והן בנוגע למטרת היציאה", קבע מתחם ענישה רחב "החל מעונש צופה פני עתיד וכלה במאסר בן שנתיים ימים".

ביהמ"ש פירט את נסיבותיו האישיות של המשיב כפי שהועלו בפניו וציין, שעלה ארצה מטעמי ציונות על פי חוק השבות; שאביו נפטר והוא יצא לאיראן כדי לטפל במכירת רכוש המשפחה שם; ושמדובר באדם דל, שאינו עובד, ללא ידע מיוחד. לכן, ביהמ"ש גם הסיק, כי "פוטנציאל גרימת הנזק מצדו אינו גדול", והסתפק, כאמור, בענישה מותנית בלבד.

בימ"ש גם דחה את בקשת המדינה להורות על חילוט דרכונו של המשיב "באשר המדובר בצעד בלתי הפיך... ואין לפסול האפשרות, גם אם דחוקה, כי בשלב מסוים יינתן היתר לנאשם לשוב לאיראן".

3. המאשימה מבקשת בערעורה להחמיר בעונשו של המשיב ולדון אותו למאסר בפועל של 6 חודשים שירוצו בדרך של עבודות שירות. אמנם בהודעת הערעור ובבימ"ש קמא ביקשה המדינה לקבוע מתחם ענישה שבין 8 ל-18 חודשי מאסר בפועל, אך לאור פסיקה קודמת של בימ"ש השלום בבאר-שבע במקרה דומה, במסגרת ת"פ (שלום באר-שבע) 927/09 מדינת ישראל נ' סולימני (מיום 10/02/10, להלן: עניין סולימני), הודיעה ב"כ המדינה בפנינו, כי המדינה תסתפק בהטלת אותו עונש שהוטל על סולימני הנ"ל, היינו, מאסר של 6 חודשים שירוצו בעבודות שירות, הגם שמדובר בעונש נמוך ממה שסברה תחילה שהוא העונש הראוי.

ב"כ המדינה ציינה, כי ביהמ"ש טעה ראשית בקביעת מתחם הענישה, עת קבע רף תחתון של מאסר מותנה בלבד; טעה כשקבע שפוטנציאל גרימת הנזק של המשיב אינו גבוה בהתבסס על נתוניו האישיים של המשיב, שאינם רלבנטיים לנזק שיכול להיגרם עם תפיסת כל אזרח ישראלי על ידי השלטונות האיראניים; טעה עת סבר שמטרת היציאה לאיראן, טיפול ברכוש המשפחתי, מפחיתה ממידת הסיכון; טעה עת לא נתן משקל לאזהרה שקיבל המשיב מכוחות הביטחון; ואף טעה עת הקל עם המשיב לעומת גזה"ד בעניין סולימני.

עוד נטען על ידי ב"כ המדינה, כי ביהמ"ש טעה כאשר לא נעתר לבקשה לחילוט דרכונו של המשיב, באמצעותו בוצעה העבירה.

4. ב"כ המשיב ביקש לדחות את הערעור והדגיש, כי המשיב, אדם ללא כל עבר פלילי, שעשה טעות אך לא פגע במדינת ישראל. הפסיקה בעבירות כגון אלה אינה רבה, לדברי הסנגור, ובכל מקרה בימ"ש השלום לא הקל עם המשיב מעבר למקובל, שכן במקרים חמורים בהרבה הענישה הייתה אף מקילה יותר (הפנה, למשל, לת"פ 16047-01-12 (שלום נצרת) מדינת ישראל נ' עלי מועדי ואח', מיום 20/05/14, שם הסתיים תיק חמור יותר, להבנתו, בענישה ללא הרשעה במסגרת הסדר טיעון).

הסנגור הדגיש, כי בידי המשיב אין כל מידע סודי או רגיש שיכול היה להעביר לידיעת האיראנים; כי הוא עבד מספר שנים בשוק בבאר-שבע ומזה זמן הוא מובטל ומלווה את אמו לטיפולים רפואיים; וכי כל שרצה, עת נסע לאיראן, זה להחזיר את נכסי משפחתו. עוד נטען, כי בניגוד לחקירה הממושכת לה זכה המשיב מהשב"כ עם חזרתו ארצה, ובניגוד למאסר המותנה שהוטל עליו בבימ"ש קמא, היחס שקיבל המשיב באיראן היה יחס טוב וכי שם רק הוטל עליו קנס, כיוון שיצא שלא כדין מאיראן, כשעלה ארצה.

הסנגור הוסיף וטען, כי כלל לא ניתן היה להרשיע את המשיב בעבירה של "יציאה" שלא כדין, שכן המשיב יצא כדין מישראל לטורקיה, ורק משם הגיע לאיראן. אמנם המשיב הודה בבימ"ש קמא בעבירה זו, ואמנם טענה זו כלל לא הועלתה עובר לדיון בערעור, אך להבנתו נכון היה להרשיע את המשיב בעבירה הנוגעת לעצם הכניסה לאיראן (ולא היציאה מישראל) לפי תקנות שעת חירום (יציאה לחוץ לארץ), תש"ח-1948 (להלן: התקנות), שם נקבע בתקנה 5 איסור גורף על כל אזרח ישראלי להיכנס "בכל דרך שהיא" לארצות המפורטות בסעיף 2א לחוק למניעת הסתננות, ללא היתר.

העונש הצפוי למי שמפר הוראה זו של כניסה לאחת מהארצות המפורטות בתקנות, על פי הוראות תקנה 18(ה) לתקנות, הוא עד שנת מאסר אחת, ולא ארבע שנים, שהוא העונש המקסימאלי הצפוי למי שעובר את העבירה בה הורשע המשיב. בניגוד לתקנות, החוק למניעת הסתננות לא נועד, לדברי הסנגור, למנוע מאזרח ישראלי להימצא במדינת אויב, ומי שלא יוצא בטיסה ישירה למדינת האויב ממדינת ישראל, לא עובר עבירה לפי חוק זה.

אשר לבקשת החילוט טען הסנגור, כי אין מקום להיעתר לבקשה, הגם שלא הייתה לו כל התנגדות שהמדינה תמשיך להחזיק בדרכון, כפי שנעשה עד כה. לדבריו, "יש לו (למשיב - ר.י.כ.) נסיבות חיים קשות, הוא מטופל באמא חולה והגיע למצב של פת לחם, יש הרבה רכוש שלו (באיראן - ר.י.כ.), הוא ניסה להביא את הרכוש שלו לכאן ולא הצליח. הוא שוקל לחזור לאיראן... לא מפקיעים אזרחות של בן אדם. זה לא ההליך לפגוע בדרכון של אדם".

5. סעיף 2א לחוק למניעת הסתננות קובע:

"2א. היוצא, ביודעין ושלא כדין, מישראל ללבנון, לסוריה, למצרים, לעבר-הירדן, לסעודיה, לעיראק, לתימן, לאיראן או לכל חלק מארץ ישראל שמחוץ לישראל, דינו - מאסר ארבע שנים או קנס חמשת אלפים לירות".

סעיף זה הוסף לחוק למניעת הסתננות המקורי בשנת 1960, ותוקן פעם נוספת בשנת 2007. בדברי ההסבר להצעת החוק עת הוצע להוסיף את הסעיף (ה"ח 426, מיום 19/06/1960) נכתב:

"מתרבים והולכים המקרים שתושבי ישראל יוצאים ביודעין ושלא ביודעין לאחת מארצות השכנות. רוב האנשים האלה מובאים לדין בשל מסירת ידיעות או בשל מגע עם סוכני האויב לפי החוק לתיקון דיני העונשין (ביטחון המדינה), תשי"ז-1967, אף על פי שמסירת ידיעות או מגע עם סוכנים כאמור לא היו מטרתם או כוונתם של רבים מעוברי גבולות אלה. העונשים על עזיבת הארץ ללא היתר יציאה אינם הולמים את חומרת העבירה שביציאה לארץ האויב, אף העונשים על יציאה משטח סגור או אזור בטחון לא תמיד הולמים את חומרתה ואופייה של העבירה הנדונה. החוק המוצע בא להשוות דין מסתנן לארץ אויב לדין המסתנן מארץ האויב; והוא עונש מאסר עד חמש שנים".

בנוסח הצעת החוק הזו פורטו המדינות אליהן אסור להסתנן והן כוללות מדינות שכנות כגון לבנון, סוריה, מצרים ועבר הירדן, אך גם מדינות להן אין גבול ישיר עם ישראל כגון סעודיה, עיראק ותימן. בשנת 2007, כאמור, תוקן סעיף החוק פעם נוספת (ה"ח 158 מיום 25/06/2007), כאשר איראן הוספה לרשימת המדינות אליהן אסור להסתנן. וכך נכתב בדברי ההסבר להצעת החוק:

"סעיף 2א לחוק למניעת הסתננות... קובע איסור יציאה שלא כדין לכמה מדינות, אולם יציאה לאיראן אינה אסורה כיום לפי החוק. הצעת החוק המתפרסמת בזה באה להסדיר את איסור היציאה לאיראן, שהנהגתה יצאה בהכרזות פומביות לא מעטות נגד מדינת ישראל וקיומה".

נוכח האמור בדברי ההסבר שבהצעות החוק האמורות, ואף נוכח הגיונם של דברים, פרשנותו של הסנגור המלומד לסעיף החוק, כאילו הכוונה הייתה להחיל את איסור היציאה מישראל למדינת אויב אך ורק על מי שיצא מישראל ב"יציאה ישירה" לארץ האויב, אין לה על מה שתסמוך. דברי ההסבר לשתי הצעות החוק סותרים פרשנות זו ותומכים דווקא בפרשנות לפיה כל יציאה מישראל, שסופה הגעה לאחת ממדינות האויב המוזכרות בסעיף, נכללת באיסור שבסעיף 2א לחוק למניעת הסתננות. המחוקק לא אבחן בין "יציאה ישירה" (למדינה סמוכה או מרוחקת) לבין יציאה בדרך אחרת, ולא התנה את איסור היציאה על פי החוק בהגעה ישירה דווקא. נהפוך הוא, המחוקק השווה בין היציאה שסופה הגעה לירדן, מצרים או לבנון ליציאה שסופה הגעה לסעודיה, תימן, עיראק או איראן, וכל פרשנות אחרת לא תענה על מטרת החוק - הענשת מי שיצא את מדינת ישראל והגיע למדינת אויב, גם בלא כוונה להיפגש שם עם סוכני אויב, וזאת נוכח החומרה שבעצם היציאה וההגעה למדינת האויב.

6. אשר לעצם האיסור על יציאה ממדינת ישראל לאחת מהמדינות המפורטות בסעיף, צודקים באי כוח הצדדים, כי הפסיקה בנושא זה מצומצמת ביותר, אולם, ניתן ללמוד על חשיבות האיסור ומטרתו גם מהצעות החוק שפורטו לעיל וגם מפסיקה של ביהמ"ש העליון בנושאם הנושקים לעבירה שבפנינו.

בבג"ץ 9329/10 פלוני ואחר נ' שר הביטחון ואחרים (פסק דינו של כב' השופט רובינשטיין מיום 08/03/11) בחן ביהמ"ש העליון צווים שהוצאו על ידי אלוף פיקוד העורף ושר הפנים, שמנעו מהעותר, תושב רצועת עזה הנמצא בשטח מדינת ישראל, לשוב לביתו ברצועת עזה מטעמים הנוגעים לביטחון המדינה וביטחונו האישי. וכך נכתב באשר לסמכות לאסור יציאה מן הארץ:

"הזכות לצאת מן הארץ היא נכבדה ויקרה, אולם יכול שתוגבל מכוח החובה - שאף היא נכבדה ויקרה - להגן על בטחון המדינה ושלום הציבור... (בג"ץ 4706/02 סלאח נ' שר הפנים... - השופט טירקל). כך לגבי הפגיעה בחופש התנועה, וכך לגבי הפגיעה בזכויות יסוד אחרות: "זכויות האדם ויכולת הפגיעה בהן יונקות מאותו מקור. הן משקפות אותם ערכים" (בג"ץ 7052/03 עדאלה נ' שר הפנים ... הנשיא ברק), זכותה של המדינה, ולמעשה חובתם של המשיבים, להגן על חייהם וזכויותיהם של אזרחיה יונקת מאותו מקור, ומאותו עולם ערכים, מהם נובעות זכויות העותר; מסיבה זו, "זכויותיו החוקתיות של האדם אינן מוחלטות, ולעיתים אין מנוס מפגיעה בהן כדי להגשים אינטרס ציבורי חיוני" (עניין עדאלה, עמוד 494 - השופטת פרוקצ'יה)..."

הרציונל העומד מאחורי הדברים הנ"ל יפים גם לענייננו.

אין לאדם זכויות מוחלטות, אפילו לא הזכות לכבוד, לחירות ולקניין. זכויותינו - יחסיות וניתן לפגוע בהן כדי לקיים את זכויות הכלל. ממילא, זכויותיו של הפרט אינן עומדות בפני עצמן והן נובעות מזכויותיו כחלק מהחברה. לכן, כדי לאפשר לפרטים האחרים בחברה לקיים את זכויותיהם, ניתנות זכויות הפרט להגבלה. ההנחה היא, כי מקום בו הפגיעה בזכויות הפרט היא הכרחית כדי לשמר את זכויות הכלל, בסופו של דבר, הדבר גם יקדם את זכויות האדם עצמו.

זהו הבסיס גם להגבלת זכותו של הפרט לצאת מגבולות מדינתנו ולהגיע לאחת מהמדינות העוינות הנזכרות בסעיף 2א לחוק למניעת הסתננות. בניגוד לחופש התנועה הנתון ברגיל לאדם בישראל לצאת מגבולות המדינה, קיים איסור מטעמי ביטחון לצאת לכמה מדינות שעדיין עויינות לישראל.

המחוקק הביע מפורשות את רצונו להעדיף במקרים אלה את האינטרס הביטחוני על חירות התנועה של הפרט. החשש שמא היציאה למדינת אויב תפגע בביטחון המדינה, הוא הבסיס למגבלה, כאשר די בעצם החשש לפגיעה, גם אם הפגיעה עצמה לא התממשה או הוכחה.

לכן, האיסור הוא על עצם היציאה ואינו מותנה בפגיעה ממשית בעקבות אותה יציאה, ובוודאי שאינו מותנה בפוטנציאל הפגיעה בשל "חשיבותו" או ידיעותיו של הפרט שיצא את הארץ שלא כחוק, שהרי כל אזרח ישראלי שייתפס חלילה על ידי גורמים איראניים, תפיסתו תחייב נקיטת צעדים של ישראל, ללא קשר למאפייניו האישיים. ממילא, גם מטרת היציאה של הפרט, אינה רלבנטית לצורך האיסור האמור ואף לא לצורך הבנת החומרה שבעצם פוטנציאל הפגיעה. ואעיר, כי העובדה שהמשיב היה מוכן להעמיד את המדינה בפני סכנה רק בשל מניעים כלכליים, אינה יכולה להוות דווקא שיקול להקלה בעונשו, כפי שנטען על ישי בא-כוחו.

הענישה, בהתאם, אינה תלויה בתוצאות היציאה, כאשר החומרה היא בעצם היציאה שלא כדין; בעצם העמדת המדינה בסיכון ביטחוני. ויוער, כי המשיב היה מודע לסכנות העלולות לנבוע מיציאתו שלא כדין מהמדינה, ואף הוזהר על ידי הרשויות עקב כך, אך בחר לעשות דין לעצמו ולהתעלם מהדברים, ואף בכך יש כדי להוות נסיבה להחמרה בעונשו.

7. מתוך האמור, ולאור החומרה הרבה שבמעשי המשיב והסיכון הביטחוני שיצר למדינת ישראל בעצם יציאתו מהמדינה והגעתו לאיראן, הייתי מציעה לחבריי לקבל את הערעור במובן זה שבנוסף לעונשים שהוטלו על המשיב בבימ"ש קמא הוא יידון גם לעונש מאסר של 6 חודשים שירוצה בדרך של עבודות שירות בהתאם לחוות דעת של הממונה על עבודות שירות שהוגשה לעיוננו לקראת ישיבת היום.

8. אשר לבקשה לחילוט דרכונו של המשיב.

בין הצדדים לא הייתה מחלוקת של ממש, כי דרכונו של המשיב הוא בבחינת חפץ ששימש לביצוע עבירה ועל כן יש סמכות להורות על חילוטו בהתאם להוראות סעיף 39 לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) [נוסח חדש], תשכ"ט-1969. השאלה היא, כמובן, אם אין בחילוט שכזה לפגוע במשיב מעבר לדרוש, במיוחד לאחר שבא-כוחו טען בפנינו, כי המשיב שוקל לעזוב את הארץ ולשוב להתגורר באיראן ולא יוכל לעשות כן ללא דרכונו.

9. הסעיפים הרלבנטיים לבחינת שאלה זו הם סעיפים 32 ו-39(א) לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש), שזו לשונם:

"סמכות לתפוס חפצים

32. (א) רשאי שוטר לתפוס חפץ, אם יש לו יסוד סביר להניח כי באותו חפץ נעברה, או עומדים לעבור, עבירה, או שהוא עשוי לשמש ראיה בהליך משפטי בשל עבירה, או שניתן כשכר בעד ביצוע עבירה או כאמצעי לביצועה.

צו חילוט

39. (א) על אף האמור בכל דין, רשאי בית המשפט, בנוסף על כל עונש שיטיל, לצוות על חילוט החפץ שנתפס לפי סעיף 32, או שהגיע לידי המשטרה כאמור בסעיף 33, אם האדם שהורשע במעשה העבירה שנעשה בחפץ או לגביו הוא בעל החפץ; דין צו זה כדין עונש שהוטל על הנאשם."

בעפ 2963/13 מדינת ישראל נ' פלוני (חוות דעתה של כב' השופטת ברק-ארז מיום 10.2.2014) נקבע, בכל הנוגע לשיקול דעת ביהמ"ש בנושא חילוט רכבו של עבריין מין, אשר ביצע את העבירות ברכבו, כדלהלן:

"כידוע, בית משפט יכול להורות, על פי שיקול דעתו, על חילוט רכוש בנוסף לעונש שהוא גוזר על נאשם שהורשע בפלילים (על פי סמכותו מכוח סעיף 39 לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) [נוסח חדש], תשכ"ט-1969, ובהתקיים התנאים המנויים בסעיף....).

חילוט כאמור אמור להתבצע על מנת למנוע ביצוען של עבירות באמצעות אותו רכוש, למנוע מהעבריין את שכר העבירה או להבטיח תשלומו של קנס... תכליות אלה שביסוד סמכות החילוט אף זכו להבלטה נוספת במסגרת הסדרים הנוגעים לחילוט בהקשרים מיוחדים (כדוגמת עבירות סמים והלבנת הון...)...

בענייננו, המדינה סברה כי לנוכח העובדה שהעבירות בוצעו בתוך רכבו של המשיב 2, חילוטו של הרכב יהווה אמצעי אכיפה יעיל, במובן זה שהוא ימנע מהמשיב 2 לבצע עבירות דומות בעתיד. אולם, דומה שבמקרה זה הזיקה שבין הרכב לבין העבירה אינה אינהרנטית לביצועה. בע"פ 4148/92 מועד נ' מדינת ישראל... (22.9.1994)... נקבע כי אמת המידה למתן צו חילוט "היא במהותה ובעוצמתה של הזיקה בין החפץ לבין העבירה ובחומרתה של העבירה, היינו... השאלה באיזה מידה שימש הרכב באופן מהותי לביצוע העבירות שבוצעו".

לפיכך, רק במקרים בהם קיימת זיקה מובהקת בין ביצוע העבירה לבין הרכוש שחילוטו מתבקש, ובשים לב למכלול הענישה בנסיבות העניין, ייעתר ביהמ"ש לבקשת החילוט. אך ברור, כי במקרה שבפנינו, במסגרתו המשיב נכנס לאיראן באמצעות הדרכון האיראני שאת חילוטו מבקשים, העבירה לא יכולה הייתה להתבצע ללא השימוש בדרכון, וגם ברור כי חילוט רכוש זה הוא הוא זה שימנע מהמשיב ביצוע עבירות דומות בעתיד (במיוחד נוכח הצהרתו, כי בעתיד הוא מתכוון לשוב לאיראן, אולי אף להשתקע שם שנית). ויוער, כי בכך שונה העניין שבפנינו מעניין סולימני, שם לא נעשה שימוש בדרכון כדי להיכנס לאיראן, אלא דרכון שכזה הונפק לאותו סולימני רק לאחר שנכנס לאיראן, היינו - שם נקבע כי העבירה לא התבצעה באמצעות הדרכון, במאובחן מהמקרה נשוא ערעורינו.

לפיכך, לו דעתי הייתה נשמעת, יש לקבל את הערעור גם בכל הנוגע לשאלת חילוטו של הדרכון ולהורות על חילוטו במסגרת העונש שיושת על המשיב.

השופטת רויטל יפה-כ"ץ

ס. נשיא, אב"ד

השופט י. צלקובניק:

אני מסכים.

השופט י. פרסקי:

אני מסכים.

אשר על כן נקבע, כי הערעור מתקבל במובן זה שבנוסף לעונשים שהוטלו על המשיב בבימ"ש קמא הוא נדון גם לעונש מאסר של 6 חודשים שירוצה בדרך של עבודות שירות בהתאם לחוות הדעת של הממונה על עבודות השירות שהוגשה עליו.

המשיב יתייצב לתחילת ריצוי עונשו אצל הממונה על עבודות השירות במחוז דרום במתחם כלא באר-שבע בתאריך 03/12/14 בשעה 08:00.

כן נקבע, כי יש לקבל את הערעור גם בכל הנוגע לשאלת חילוטו של הדרכון ולהורות על חילוטו במסגרת העונש שיושת על המשיב.

המזכירות תעביר העתק מפס"ד זה לממונה על עבודות השירות.

ניתן היום, ח' תמוז תשע"ד, 06 יולי 2014, במעמד הצדדים.