העוררת ביקשה אפוא להורות על שחרור המשיבים בתנאים של קבלת כתב האישום נגדם, הפקדת ערובה כספית והרחקה ממתחם המקרקעין.

3. בהחלטת בית משפט קמא נאמר כי, חרף התמונה הכללית המתקבלת ממכלול הפסיקה שהוצגה בפניו ולפיה המקרקעין מצויים בבעלות המדינה "בכל זאת מתעורר ספק כלשהו לגבי זכויות אחרות שאולי יש למשיבים במקרקעין שבטיעון", וכן נאמר בהחלטת בית משפט קמא כי, לא שוכנע כי שאלת זכויותיהם של המשיבים במקרקעין כבר מוצתה "ושברור לחלוטין מעבר לכל ספק, או לפחות ברמה גבוהה של הסתברות שהימצאותם של המשיבים במתחם היא אכן שלא כדין. מטעם זה, גם אינני משוכנע שיש לראות במשיבים בגדר פולשים."

על כן לא שוכנע בית משפט קמא כי מתקיים היסוד של כניסתם של המשיבים למקרקעין "שלא כדין."

בנוסף, ציין בית משפט קמא את החלטת בית משפט זה בע"ח 24314-08-10 (כבוד השופטת ט' חימוביץ') ולפיה נקבע כי תנאי ההרחקה מאזור המגורים, על מנת לקדם את החשש מהפרת הסדר הציבורי על ידי העוררים, נקבעו בחוסר סמכות.

4. מכאן הערר שבפני.

בערר נטען כי שגה בית משפט קמא בהחלטתו המפורטת לעיל וכי מתקיים גם מתקיים היסוד של כניסה "שלא כדין" למקרקעין.

נטען כי החלטות שיפוטיות עיגנו את זכות העוררת לפנות הפולשים מהמקרקעין וכי כניסה חוזרת ונשנית של המשיבים למקרקעין מקימה עילת מעצר של מסוכנות לשלום הציבור ורכושו.

5. לנוכח פסקי הדין שהיו מונחים בפני בית משפט קמא ובין היתר בר"ע 8372-02-10 (מפי כבוד הנשיא אלון) בה נקבע כי "המבקשים אינם חולקים כי פלשו למקרקעין לא להם בהיעדר כל זכות נטענת המוכרת במשפט ובחוק וכי במשך 7 שנים הם ממרים ומפרים בשיטתיות את צווי הערכאות השיפוטיות לכל דרגותיהם המורים להם לפנות את המקרקעין", נראה כי אכן שגה בית משפט קמא בקביעתו לפיה לא הוכח לכאורה היסוד של כניסה "שלא כדין" למקרקעין, הנדרש בעבירה של הסגת גבול המיוחסת למשיבים.

6. לעניין הסמכות להטיל מגבלות, גם ללא עילת מעצר, הרי שזו נקבעה בסעיף 48 (3) לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - מעצרים) התשנ"ו - 1996. אך השאלה היא כאמור אם יש צורך באיסור כניסה כולל לאזור ואם איסור זה הינו מידתי.

בעניין זה, הצעתי בדיון הקודם לצדדים להסכים כי לא ייאסר על המשיבים להיכנס לאזור המקרקעין אך ייאסר עליהם, לבנות כל מבנה ובכלל זה מבנה ארעי במקרקעין. כמו כן הצעתי כי במסגרת ההסכמה המוצעת, יהרסו המשיבים את הסוכה שבנו כמפורט בכתב האישום.

לצערי, הצעה זו לא התקבלה אף כי, על פי הבנתי, הצדדים לא היו רחוקים מהסכמה.

7. המדינה ביקשה בבקשתה לבית משפט קמא להרחיק המשיבים ממתחם אל עקריב, מתחם שבו מצויים גם, כטענת ב"כ המשיבים בפני, בית קברות ומסגד מזה שנים רבות ונשאלת השאלה אם אין בהרחקה ובאיסור כניסה למקרקעין מעבר לנדרש, על מנת להבטיח את המטרה הנטענת של הבטחת שלום הציבור.

בנסיבות העניין, בהן המטרה של הבטחת שלום הציבור מאי פלישה של המשיבים למקרקעין, אינה מחייבת גם את אי כניסתם של המשיבים לאזור המקרקעין.

על כן, אני מורה כי התנאים שיוטלו על המשיבים יהיו כדלהלן:

המשיבים יהיו רשאים להיכנס לאזור המקרקעין אך נאסר עליהם לבנות כל מבנה במקרקעין ובכלל זה מבנה ארעי. כמו כן, נאסר על המשיבים להחזיק במקרקעין.

הערבויות שהופקדו ישמשו להבטחת התנאים שנקבעו בהחלטה זו.

ניתנה והודעה היום ח' תשרי תשע"ד, 12/09/2013 במעמד הנוכחים.