שמעתי את עדותו של גובה ההודעה לעניין נסיבות גביית ההודעה. לדבריו, בזמנו, לא היו השוטרים נוהגים להודיע לנחקרים בתאונות דרכים על זכות ההיוועצות, אך בשנה-שנתיים האחרונות השתנה הנוהל וכיום כאשר נחקר נהג בזירת תאונה מודיעים לו על זכותו להיוועץ בעורך דין.

הנאשם לא העיד.

אכן נפגעה זכותו של הנאשם להיוועץ בעורך דין טרם מסירת ההודעה. מזכות ההיוועצות נגזרת גם החובה ליידע את הנאשם בדבר זכותו להיוועץ בעורך דין והחוקר לא הודיע לנאשם על זכותו זו.

זכות ההיוועצות חלה כאשר הנחקר הינו עצור, ולפי הפרשנות המרחיבה חלה גם " כל אימת שאדם חשוד בביצוע עבירה ומעוכב במשמורת המשטרה לצרכי חקירה, באופן שחירותו וחופש התנועה שלו מוגבלים, זאת אף אם לא התקבלה החלטה מצד הקצין הממונה בדבר מעצרו של החשוד" (בעניין יששכרוב לא הכריעה כבוד השופטת ביניש בעניין זה אך קבעה כי היא נוטה לאמץ את הפרשנות המרחיבה ).

בע"פ 9956/05 אסף שי נ' מדינת ישראל הורחבה זכות היוועצות גם למקרים בהם הנחקר אינו עצור ומבקש להתייעץ עם עורך דין. באותו מקרה ביקש הנחקר להתייעץ עם עורך דין אך החוקר המשיך בגביית עדותו מבלי שנעתר לבקשתו:

" על פני הדברים, החובה הקבועה בחוק לאפשר פגישה עם סנגור 'ללא דיחוי' אינה מצומצמת למצבים בהם הנחקר שביקש זאת הינו עצור, והחובה האמורה חלה גם כאשר הנחקר המבקש להיפגש עם סנגורו מצוי במשמורת המשטרה לצרכי חקירה כשהוא אינו בבחינת 'עצור' ".

הפרת זכות ההיוועצות אינה מובילה בהכרח לפסילת הראיה שכן על פי כללי הדוקטרינה הפסיקתית לפסילת ראיה, על בית המשפט לבחון ולאזן בין האינטרסים השונים - האינטרס של גילוי האמת והאינטרס של שמירה על זכויות נאשם.

בע"פ 1094/07 וע"פ 2512/07 יצחק דדון נ' מדינת ישראל נקבע על ידי כבוד השופט א' רובינשטיין :" אין גם מקום להיעתר לטענה בדבר הפרת זכותו החוקתית של המערער להיוועץ בעורך דין טרם חקירתו, כעילה לפסילת ההודאה. אכן, זכותו של עצור להיות מיוצג על ידי עורך דין ולהיוועץ בו הוכרה כזכות יסוד בשיטתנו, ואף זכתה לעיגון סטטוטורי מפורש בהוראת סעיף 34(א)לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות-אכיפה מעצרים), התשנ"ו- 1996 (להלן חוק המעצרים). מקובל כי זכות הייצוג והיוועצות בעורך דין מסייעת לשמירה על זכויותיו של הנחקר, ומונעת ניצול לרעה של פערי הכוחות בין הנחקר לחוקריו. מזכות זו נגזרת זכותו של העצור לקבל הודעה לעניין זה מגורמי החקירה (ראו בג"צ 3412/91 סופיאן נ' מפקד כוחות צה"ל, פ"ד מז(2) 843 (1993), וגם עניין סמירק, 545) והיא מעוגנת כיום במפורש בהוראות סעיף 32 לחוק המעצרים והוראת סעיף 19 לחוק הסנגוריה הציבורית, תשנ"ו-1995. עם זאת, פגיעה בזכות ההיוועצות אינה מובילה בהכרח לפסילת קבילותה של ההודאה שנמסרה לחקירה, ויש לבחון בנסיבותיו של כל מקרה את השפעת הפגיעה בזכות זו על חופשיות רצונו של הנחקר ועל משקל הודאתו (עניין יששכרוב, פס' 26)."

גם ברע"פ 8860/12 מקסים קוטלאייר נ' מדינת ישראל נפסק על ידי כבוד השופט א' שוהם כי אין המדובר בפסילה אוטומטית של הודעה כאשר זכות ההיוועצות נפגעת :

" ...מושכלות יסוד הן, כי כשאר הזכויות הנהנות מדרגה נורמטיבית גבוהה ואף על חוקית, גם זכות ההיוועצות, אינה מוחלטת, " ויש שעליה לסגת מפני זכויות ואינטרסים מתחרים..." (עניין יששכרוב, פסקה 15, לפסק דינה של השופטת ביניש, והאסמכתאות שם....)

על פי דוקטרינת הפסילה הפסיקתית כפי שנקבעה בפרשת יששכרוב, נתון לבית המשפט שיקול דעת לפסילת קבילותה של ראייה אם נוכח כי הראייה הושגה שלא כדין ואם קבלתה תפגע פגיעה מהותית בזכותו של הנאשם להלין הוגן. מול זכות הנאשם להליך פלילי הוגן עומדים אינטרסים של חשיפת האמת, לחימה בעבריינות והגנה של שלום הציבור. וכפי שנפסק בפרשת יששכרוב: "נוסחת האיזון העקרונית בין מכלול האינטרסים והערכים האמורים היא זו עליה עמדנו, ולפיה ראיה שהושגה שלא כדין תיפסל רק אם נוכח בית-המשפט לדעת כי קבלתה במשפט תוביל לפגיעה משמעותית, שלא לתכלית ראויה ובמידה שעולה על הנדרש בזכות להליך פלילי הוגן. יישומה של נוסחת האיזון האמורה ייעשה על-פי שיקול-דעתו של בית-המשפט, בהתחשב בנסיבותיו הייחודיות של המקרה הבא בפניו." (פיסקה76).

בע"פ 5956/08 סלימאן אל עוקה קבע כבודה השופט נ' הנדל כי איזון האינטרסים יבוא לידי ביטוי בכך " שהלכת יששכרוב תיושם במקרה בו הפגיעה בזכותו של הנאשם לניהול הליך הוגן הינה מהותית, בנבדל מפגיעה שולית או שאינה ממשית ". באותו מקרה נפסלה הודעת הנאשם בעקבות לחץ קשה של החוקרים על הנאשם .

לאחר שבחנתי את נסיבות גביית ההודעה ומידת הפגיעה בנאשם אני סבורה כי אין מקום לפסול את קבילות ההודעה. לא שוכנעתי כי בקבלת ההודעה יהיה משום פגיעה משמעותית בזכותו של הנאשם להליך חקירה הוגן.

הודעתו של הנאשם נגבתה על ידי שוטר שהגיע לזירת התאונה בנסיבות בהן היה ידוע לו על פגיעות בינוניות שנגרמו להולך הרגל. ההודעה נגבתה מרצונו החופשי של הנאשם לאחר שהודעה לו זכות השתיקה. השוטר לא מסר לנאשם כי זכותו להיוועץ בעורך דין בתום לב ושלא מתוך כוונת זדון אן כוונה להשפיע על החקירה.

הנאשם לא עוכב לתחנת משטרה אלא מסר הודעה על נסיבות אירוע התאונה בזירה מיד לאחר התאונה. הנאשם לא העיד במסגרת משפט הזוטא ולא מסר את גרסתו לנסיבות מסירת ההודעה.

ההודעה השנייה שנגבתה מן הנאשם לאחר פטירת הולך הרגל, נמסרה לאחר שהודעה לו זכות ההיוועצות ולאחר שמימש את זכותו והתייעץ עם עורך דין. והנה, במהלך כל החקירה הפנה הנאשם את החוקר, פעם אחר פעם, לדברים שמסר בהודעה הראשונה, לא ביקש להוסיף עליהם ולא ביקש לשנותם.

כך למשל אמר : " אני זוכר שבאותו יום שאלתם אותי את זה ואני הסברתי באותו יום. ואני רוצה שזה יישאר כמו שהסברתי אז בעדות " (שורה 30-31 לעמוד 2 להודעה השנייה מיום 26.12.11 ).

מכאן, גם לאחר שהתייעץ עם עו"ד, הפנה הנאשם לדברים שמסר בהודעתו הראשונה ולא שינה אותם, למרות שהייתה לו הזדמנות לעשות זאת. יש בכך כדי להוכיח כי לפגיעה בזכות ההיוועצות לא הייתה כל השפעה על גרסת הנאשם ולא פגעה בהגנתו. בהודעה השנייה הביע הנאשם את דעתו כי הגרסה שמסר בהודעה הראשונה לא השתנתה. לפיכך,ככל שהייתה פגיעה בזכותו של הנאשם זוהי פגיעה שולית ביותר אשר אינה פוגעת בקבילות ההודעה.

באשר לפסיקה שהוצגה על ידי ההגנה , המדובר בנסיבות שונות מהנסיבות כאן :

בתתע"א 6344-03-13 מדינת ישראל נ' אסדי - נפסלה הודעה בנסיבות בהן תושאל נאשם על אתר ומסר גרסה לשוטרים בה הכחיש את ביצוע העבירה. לאחר מכן בוצעה חקירה נוספת ומקיפה יותר מהתשאול המקורי ולא הודעה זכות ההיוועצות. זאת לעומת הנאשם שלפני, אשר דווקא לאחר שנמסרה לו זכות היוועצות הפנה את החוקר להודעה הראשונה.

בתד' 22541/08 מדינת ישראל נ' מצפי חיים- נפסלה הודעה בנסיבות בהן נגבתה ההודעה ללא מימוש זכות ההיוועצות למרות שב"כ הנאשם פנה אל החוקר טרם החקירה וביקשו לדבר עם הנאשם שהיה עצור והחוקר סירב לאפשר לו לשוחח עם הנאשם.

בע"פ 131/06 עזבון המנוח יוני אלזם, בע"פ 5956/08 סלימאן אל עוקה ובע"פ 8974/07 הונציאן לין נ' מדינת ישראל - נתגלו ליקויים חמורים בהתנהגות החוקרים שהפעילו לחץ על הנחקרים - העצורים.

בת"פ 3437/07 היועמ"ש לאגף מס הכנסה נ' סי.את ה.י.מ בע"מ - נגבו מהנחקר מספר רב של הודעות ללא זכות היוועצות ובית המשפט קבע כי אין המדובר בשגגה חד פעמית.

נוכח האמור לעיל אני מתירה את הגשת ההודעה הראשונה כראיה.

המזכירות תעביר את ההחלטה לצדדים.

ניתנה היום, י' אדר תשע"ד, 10 פברואר 2014, בהעדר הצדדים.