בית המשפט המחוזי ביטל מכרז תחבורה ציבורית בשל ניגוד עניינים מובנה של יועץ המכרז

בית המשפט המחוזי, בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים, הורה על ביטול מכרז בתחבורה הציבורית לאחר שמצא כי נפל בו פגם מהותי של ניגוד עניינים: היועץ החיצוני שניסח את מסמכי המכרז וליווה את הוועדה לאורך ההליך העניק באותה תקופה שירותים משפטיים בשכר לאחת המציעות שזכתה. בית המשפט קבע כי הפגם פגע בלב-לבם של עקרונות דיני המכרזים – עקרון השוויון והתחרות ההוגנת – השתרע על פני כל שלבי המכרז, ואינו ניתן לריפוי בדרך של החזרת העניין לוועדת המכרזים.

הרקע: מכרז לתגבור קווי תחבורה ויועץ מלווה

מועצה אזורית, שנכנה לצורך הכתבה "מועצת ההרים", פרסמה מכרז למתן שירותי תגבור לקווי תחבורה ציבורית בתחומה. המכרז נועד לבחור מפעיל שיספק נסיעות חיזוק והתאמות תפעוליות בקווים קיימים, על רקע גידול בביקוש ושינויים תנועתיים. הוועדה המקצועית והמשפטית של המועצה שכרה יועץ חיצוני – עורך דין בעל מומחיות במכרזי תחבורה – לשם ניסוח תנאי המכרז, גיבוש השאלות למציעים וליווי ישיבות ועדת המכרזים לכל אורך הדרך.

תנאי המכרז כללו סעיף מפורש האוסר על היעזרות ביועצים המצויים בניגוד עניינים ביחס למציעים או למכרז, ואף ציינו כי היועצים שפורטו ברשימה סגורה אינם רשאים לשמש גורם מלווה עבור מציעים. למרות הלשון הנחרצת, היועץ שנשכר מטעם המועצה המשיך ללוות את התהליך כולו, לרבות דיוני טרום-פרסום, מענה לפניות הבהרה, דיוני סיכום ההצעות וישיבת הכרעה.

עם פרסום תוצאות המכרז, בו זכתה חברה שנכנה "נתיבי צפון בע"מ", פתחה אחת המתמודדות – "מסילות גליל בע"מ" – בבדיקה עצמאית. מהבדיקה עלה, ואין על כך מחלוקת, כי היועץ החיצוני ייצג את "נתיבי צפון" בשורה ארוכה של הליכים ותיקים משפטיים בשנים האחרונות, לרבות במקביל לניהול המכרז. על כן הוגשה עתירה מינהלית נגד המועצה, ועדת המכרזים והזוכה, שעניינה ביטול המכרז בשל ניגוד עניינים.

טענות הצדדים: מהות הניגוד והיקף הגילוי

העותרת טענה כי הצטלבות התפקידים – ניסוח המכרז וליוויו מצד אחד, ומתן שירותים משפטיים בשכר לזוכה מצדו השני – יוצרת חשש סביר ומובהק לניגוד עניינים. לדבריה, תוכן הגילוי שהועבר למועצה על ידי הזוכה היה חלקי בלבד, ולא הובא לידיעת יתר המשתתפים במועד שיאפשר להם לכלכל צעדיהם או להשיג על פרשנות המועצה והזוכה ביחס למשמעות הקשרים עם היועץ.

המועצה השיבה כי לא נפל פגם במכרז. לשיטתה, מדובר בנישה מקצועית מצומצמת הדורשת מומחיות ייחודית, והפתרון שאומץ – ייעוץ חיצוני ללא מעורבות בניקוד האיכות – ניטרל את החשש לניגוד עניינים. עוד נטען כי השקעת משאבים ציבוריים ניכרים בהליך מחייבת להימנע מביטול שיגרור עיכובים משמעותיים ביישום תכליות המכרז.

הזוכה הדגישה כי פעלה בתום לב, עדכנה את המועצה על קשריה עם היועץ ועמדה בכללי המכרז ככתבו וכלשונו. לטענתה, הייעוץ של היועץ לוועדה היה משפטי-פורמלי בלבד, ללא נגיעה לטיב ההצעות או דירוגן.

הכרעת בית המשפט: מבחן אובייקטיבי לניגוד עניינים וביטול כתוצאה מפגם מהותי

בית המשפט קיבל את העתירה וקבע כי בנסיבות המקרה התקיים ניגוד עניינים מהותי. ההלכה המינהלית אוסרת על עובד ציבור, ועל אחת כמה וכמה על יועצו החיצוני, לפעול במצב שבו קיים חשש שמטלותיו הציבוריות יושפעו מאינטרסים זרים – שלו, של שולחיו או של לקוחותיו. מדובר במבחן אובייקטיבי-נורמטיבי: השאלה איננה אם הוכחה השפעה בפועל, אלא האם אדם סביר, הבקי בנסיבות, היה חושש כי מילוי התפקיד הציבורי ייטה משיקולים לא ענייניים.

לשיטת בית המשפט, כאשר אותו יועץ ניסח את מסמכי המכרז, ייעץ לוועדה, השתתף בישיבות המכריעות, ובמקביל העניק שירותים משפטיים בשכר לאחת המתמודדות שזכתה – לא ניתן לומר כי החשש נותר תיאורטי בלבד. גם אם היועץ לא היה חבר בצוות המקצועי שדירג הצעות בקריטריוני איכות, עצם מעורבותו המהותית בניסוח, בליווי ובהכוונה המשפטית של הוועדה מעמידה אותו בניגוד עניינים מובנה.

בית המשפט דחה את פרשנות המועצה שלפיה האיסור בתנאי המכרז חל רק על יועץ המעניק שירותים למציע באותו עניין ממש. התנאי, כך נקבע, נוסח באופן גורף ומטרתו למנוע כל מצב של חשש ממשי לניגוד עניינים – בין אם הוא נוגע ישירות למכרז ובין אם לאו. פרשנות מצמצמת כזו סותרת את לשון התנאי ואת תכליתו הבסיסית להבטיח שוויון והגינות בהליך התחרותי.

עוד נקבע כי טענת המחסור במומחים בתחום אינה מצדיקה סטייה מכללי ניגוד עניינים. גם אם שוק היועצים המצויים בתחום מצומצם, אין בכך כדי להתיר העסקת יועץ המצוי בקשר עסקי-כלכלי עם מציעה פוטנציאלית, אלא אם כן נמנעת ממנה מראש ההשתתפות במכרז. על אחת כמה וכמה כשהמדובר במכרז בעל ערך כלכלי ניכר ומורכבות תפעולית גבוהה – על הרשות להקפיד הקפדה יתרה במניעת ניגודי עניינים ולא להקל בהם.

היקף הפגם: מהשלב היסודי ועד ההכרעה

בית המשפט הדגיש כי הפגם אינו נקודתי. הוא דבק בהליך מראשיתו: החל בשלב ניסוח מסמכי המכרז, עבור דרך שלבי המענה לפניות והבהרות, וכלה בדיונים בהם סוכמו ההצעות והתקבלה ההכרעה. משכך, לא ניתן "לבודד" את הקטע הפגום ולהורות על תיקון ממוקד – למשל, להחזיר את העניין לוועדת המכרזים לסבב הערכה מחודש. כאשר הייעוץ שהיה חלק בלתי נפרד מתשתית ההליך נולד בניגוד עניינים, ניכר כי ההליך כולו זוהם והתרופה הראויה היא ביטול המכרז.

בהקשר זה בחן בית המשפט גם את שאלת הגילוי. אף אם הזוכה והיועץ דיווחו לגורמי המועצה על הקשר ביניהם, הרי שמשנמנע פרסום המידע למשתתפי המכרז האחרים בשלב המקדמי – באופן שיאפשר להם לשקול את צעדיהם או להעלות השגות – לא התקיים הליך גילוי אפקטיבי והוגן. משכך, גם גילוי חלקי אינו יכול לרפא פגם הנוגע לעיקרון יסוד כמו ניגוד עניינים.

עקרונות מנחים: ניגוד עניינים, שוויון ותחרות הוגנת

בית המשפט חזר והטעים כי עקרון השוויון בין המציעים ועקרון התחרות ההוגנת הם אבני יסוד בדיני המכרזים. ניגוד עניינים של עובד ציבור או יועצו פוגע ישירות בעקרונות הללו, שכן הוא יוצר חשש להטיית שיקול הדעת וליתרון בלתי הוגן למציע מסוים. על הרשות המינהלית מוטלת חובה לנטרל מצבים כאלה מבעוד מועד, מתוך תפיסה שבית המשפט יבחן את המצב במשקפיים אובייקטיביות ולא ידרוש הוכחת פגיעה בפועל כדי לקבוע כי ההליך פסול.

המונח "עתירה מינהלית" מתאר הליך שבו נפגעים מהחלטת רשות ציבורית פונים לבית המשפט המוסמך בבקשה לבקרה שיפוטית. בהליכים מסוג זה, בית המשפט אינו מחליף את שיקול דעת הרשות, אלא בוחן את חוקיות ההחלטה ואת תקינות ההליך שעל בסיסו התקבלה. כאשר מתגלה פגם מהותי – כגון ניגוד עניינים מבני – הסעד המתאים עשוי להיות ביטול ההחלטה או ביטול המכרז כולו.

נקודות מרכזיות שעולות מהפסק

• ניגוד עניינים של יועץ חיצוני לרשות – במיוחד כאשר הוא מנסח ומלווה את המכרז – מחיל את כללי ניגוד העניינים כאילו היה עובד ציבור.
• המבחן לניגוד עניינים הוא אובייקטיבי-נורמטיבי: די בחשש סביר של אדם סביר להטיה כדי לקבוע פגם, גם ללא הוכחת הטיה בפועל.
• תנאי מכרז האוסרים על היעזרות ביועצים מצויים בניגוד עניינים יפורשו על פי לשונם ותכליתם – למנוע כל חשש ממשי, ולא רק קשר ישיר למכרז.
• גילוי חלקי, או גילוי שאינו מובא לעיון כלל המשתתפים במועד המתאים, אינו מרפא פגם של ניגוד עניינים.
• כאשר הפגם משתרע על כלל שלבי המכרז – מהניסוח ועד ההכרעה – לא ניתן לרפאו בהחזרת ההליך לוועדה; התרופה המתאימה היא ביטול המכרז.
• טענת "מחסור במומחים" אינה מצדיקה פגיעה בעקרונות השוויון והתחרות ההוגנת, במיוחד במכרזים עתירי ערך ומורכבות.

השלכות רוחב ומבט קדימה

פסק הדין משדר מסר ברור לרשויות ציבוריות: מנגנוני הבקרה הפנימיים של מכרזים חייבים לאתר ולנטרל מראש מצבי ניגוד עניינים – של חברי ועדה, של עובדי רשות ואף של יועצים חיצוניים, משפטיים ומקצועיים כאחד. חוזים, תנאי מכרז והסכמי התקשרות עם יועצים צריכים לכלול הוראות ברורות בדבר מניעה, הצהרות ועדכונים שוטפים, וכן חובת גילוי פומבי למשתתפים על כל קשר רלוונטי.

למציעים עצמם יש תמריץ לחזק את מנגנוני הציות הפנימיים: טרם ההגשה חשוב לבצע בדיקות נאותות לגבי יועצי הרשות והקשרים העסקיים שלהם, לנסח הצהרות גילוי מלאות ומפורטות, ולהתריע בפני הרשות על חששות בזמן אמת. ככל שהמידע נפרש בפני כלל המתמודדים בשלב מוקדם, מתעצם הסיכוי למנוע סכסוך משפטי ומחלוקת שתסכל את ההליך כולו.

גם לקוראי שאינם משפטנים חשוב לומר: דיני המכרזים אינם טכניים בלבד. הם נועדו להבטיח שלפעילות הרשות הציבורית תהיה חזות נקייה ושוויונית, שבה ההכרעה בין מציעים נעשית רק לפי שיקולים ענייניים. כאשר מתערערת חזות זו בשל חשש לניגוד עניינים, אמון הציבור נפגע – ובתי המשפט יתערבו כדי להשיב את סדרי המינהל התקין.

סיכום

בית המשפט קבע כי המכרז לתגבור קווי תחבורה ציבורית נפגם פגם מהותי בשל ניגוד עניינים מובנה: היועץ שניסח את מסמכי המכרז וליווה את ועדת המכרזים העניק באותה עת שירותים משפטיים בשכר לחברה שזכתה. נקבע כי עצם קיומו של חשש אובייקטיבי להטיה די בו כדי לפגום בהליך. הגילוי החלקי לא ריפא את הבעיה, ובפרט משהמידע לא הובא לידיעת כלל המשתתפים בזמן אמת. בהינתן שהפגם השתרע על כלל שלבי המכרז, לא ניתן היה לתקנו בהחזרה לוועדה; לפיכך, העתירה התקבלה והמכרז בוטל. הפסק מציב רף הקפדה גבוה למניעת ניגודי עניינים במכרזים ציבוריים ומחזק את עקרונות השוויון והתחרות ההוגנת כעמודי תווך של המינהל התקין.