העליון קבע: בפרשת החלפת העוברים – ההורים המגדלים הם ההורים על פי דין; קריאה למחוקק להסדיר את ההורות בעידן הפריון המודרני

בית המשפט העליון הכריע בסוגיה רגישה ונדירה שהחלה בטעות אנוש בהליכי הפריה חוץ־גופית והביאה ל"תחרות" בין שני זוגות הורים – גנטיים ומגדלים – על מעמד ההורות המשפטית. ברוב דעות נקבע כי ההורים המגדלים, היא האם שילדה את הקטינה ובן זוגה, הם ההורים על פי דין. החלטה זו התקבלה תוך הדגשת העיקרון של טובת הילד, ומתוך היקש זהיר להסדרים קיימים בדין הישראלי. בד בבד, העליון קורא למחוקק להסדיר בהקדם את הגדרת ההורות בעידן רפואת הפריון, כדי לתת מענה ברור למקרים חריגים הנולדים מטכנולוגיות חדשות ומטעויות אנוש.

רקע: טעות רפואית ושרשרת הליכים

ההליך החל בטיפול הפריה חוץ־גופית שבוצע במרכז רפואי פרטי במרכז הארץ. במהלך ההיריון, בשלב מתקדם, התגלה חשד לאי־התאמה גנטית בין העוברית לבין מי שנשאה את ההיריון ובן זוגה. בדיקות נוספות חיזקו את המסקנה כי מדובר בהחלפת עוברים טרגית. בשל מום לבבי שאובחן ברחם, עברה האם הנושאת פרוצדורה פולשנית מסוכנת לשם שמירה על בריאות העוברית ועל שלומה. בהמשך נולדה הקטינה, ומאז לידתה ועד היום גידלו אותה האם היולדת ובן זוגה.

כחצי שנה לאחר מכן אותרו ההורים הגנטיים. בית המשפט לענייני משפחה, בשלב ראשון, קבע כי ההורים הגנטיים הם ההורים על פי דין. אולם ערעור הוגש לבית המשפט המחוזי, וזה קיבל את עמדת ההורים המגדלים והותיר את הקטינה בחזקתם, תוך הסדרת קשר מסוים עם ההורים הגנטיים. משם הגיע המקרה לפתחו של בית המשפט העליון, שהכריע כעת בסוגיית ההורות המשפטית.

השאלה המשפטית: מי הוא "הורה על פי דין"?

ליבת המחלוקת אינה עובדתית אלא נורמטיבית: למי מעניק הדין הישראלי את מעמד ה"הורה על פי דין" – למי שתרם את המטען הגנטי, או למי שנשאה את ההיריון וילדה את הילדה, או אולי לשניהם גם יחד? ההורים הגנטיים טענו כי הזיקה הגנטית מקימה מעמד הורי מכוח עצמה, וכי שלילת ההורות פוגעת בזכותם החוקתית להורות. מנגד טענו ההורים המגדלים כי זכותם להורות היא חוקתית ואינה מתמצה בגנטיקה, וכי עקרון רצף החיים של הקטינה ושמירת מסגרתה המשפחתית הנוכחית הם שיקולים מכריעים.

בהקשר זה ראוי להסביר: "הורה על פי דין" הוא מונח משפטי המתאר את האיש או האישה שמוכרים במשפט כהוריו של ילד לכל דבר ועניין – זכויות, חובות ואפוטרופסות. זהו מעמד נורמטיבי שאינו תמיד חופף למורכבות הביולוגית או הרגשית של הורות, והוא נקבע על פי כללי המשפט והחקיקה התקפה.

המסגרת המשפטית: חוסר הסדרה מפורשת והיקש זהיר

המשפט הישראלי טרם קבע הגדרה מקיפה ומפורשת לשאלה מיהו הורה על פי דין בכל התרחישים, ואינו מכיר כיום ביותר משני הורים משפטיים לילד. יחד עם זאת, קיימים חוקים הנוגעים בעקיפין במתח שבין הורות גנטית להורות פיזיולוגית. בדיני תרומת ביציות, למשל, מוסדר מצב שבו אישה נושאת עובר שמקורו בביצית מתרומה – ובדין זה, הנתרמת, היא שנחשבת אימו של היילוד. בתחום הפונדקאות, מעמד ההורות של ההורים המיועדים אינו נוצר אוטומטית בשל הזיקה הגנטית, אלא מחייב פנייה לבית המשפט למתן צו הורות לאחר הלידה.

העליון מבהיר כי אין מדובר בזהות עובדתית בין המקרה הנוכחי לבין הסדרי תרומת ביציות או פונדקאות, שהרי כאן מדובר באירוע תאונתי ולא בהסדר מוסכם. עם זאת, התכליות העולות מאותם חוקים מספקות קווי הנחיה: במצבי התנגשות בין הזיקה הפיזיולוגית של היולדת לבין הזיקה הגנטית, המשפט הישראלי מציב משקל משמעותי ללידה ולנשיאה ברחם, ומחייב מסלול משפטי מיוחד לשם הכרה בהורות גנטית כאשר אינה מתלכדת עם הלידה.

נימוקי הרוב: עליונות הלידה, רצף החיים וטובת הקטינה

דעת הרוב קבעה כי בעימות שבין היולדת להורים הגנטיים, יד היולדת על העליונה מבחינת ההכרה המשפטית. זאת, הן משום המשקל שהדין מעניק לעובדת הלידה, והן בשל עקרון טובת הילד והצורך לשמר את רצף חייו במסגרתו המשפחתית המוכרת. בית המשפט הדגיש כי ההורות המשפטית אינה "מוחקת" את המציאות הגנטית: המטען הגנטי של הקטינה יישאר תמיד זה של הוריה הגנטיים, והקשר עימם אינו נמחק אלא מוסדר בהתאם לצורכי הילדה.

בנוסף קיבל הרוב את העמדה שלפיה בן זוגה של האם היולדת יוכר כאב על פי דין. הנימוק לכך נשען על עיקרון המכונה לעיתים "זיקה לזיקה" – הכרה בהורות מכוח הזיקה הזוגית להורה המשפטי ובשים לב לקשר ההורי הממשי שנוצר בפועל. בענייננו, נבנתה מערכת יחסים הורית עקבית בין בן הזוג לבין הקטינה מיום לידתה, עובדה המחזקת את מעמדו ההורי המשפטי לצד מעמדה של האם היולדת.

מבחינת טובת הקטינה, הרוב עמד על הסיכון שבהעתקת ילד מסביבתו המוכרת בגיל צעיר, במיוחד כאשר הוא שוהה בחיקם של דמויות הוריות יציבות מאז לידתו. עמד על כך כי השינוי עשוי לגרום פגיעה רגשית והתפתחותית, וכי עוגן המשפט אמור להגן בראש ובראשונה על הילד במצבי קונפליקט בין מבוגרים.

הסדרת הקשר עם ההורים הגנטיים

על אף הקביעה באשר להורות המשפטית, קבע העליון כי על הקטינה לשמור על קשר עם הוריה הגנטיים במסלול מוסדר, כפי שנקבע בערכאה הקודמת. מטרת ההסדר היא למנוע ניתוק מוחלט מן ההורים הגנטיים, להכיר בחשיבותם לזהותה של הקטינה, ולבנות תשתית תקשורתית שתכבד את טובתה בטווח הארוך.

עמדות נבדלות בהרכב: הכרה חלקית ודעת מיעוט

שופט אחד הצטרף לתוצאה החולקת בדגשים שונים, וסבר כי יש לרשום את האב הגנטי כאביה של הקטינה, אך ללא זכויות משמורת ואפוטרופסות, אשר יוקנו במלואן להורים המגדלים. בכך ביקש לתת ביטוי מסוים לזיקה הגנטית מבלי לערער את היציבות הטיפולית והמסגרת בה גדלה הקטינה.

לעומת זאת, דעת מיעוט סברה כי יש להכיר בהוריוּת הגנטית כמכריעה ולהורות כי הקטינה תגדל אצל ההורים הגנטיים. לפי עמדה זו, הליך הפריה חוץ־גופית כרוך במאמץ גופני ונפשי ניכר מצד ההורים הגנטיים, ובפרט מצד האם הגנטית שנדרשת לטיפולים פולשניים ותובעניים. נקבע כי קשה להחיל על אירוע תאונתי דפוסים משפטיים שנולדו מתוך הסכמה חוזית מובהקת, והודגש ממד הזהות וההמשכיות המשפחתית כערכים שיש לתת להם משקל רב.

משמעות עקרונית: קריאה להסדרה חקיקתית

מעבר להכרעה הקונקרטית, העליון קורא למחוקק לעצב מסגרת נורמטיבית מקיפה להגדרת הורות משפטית בעידן רפואת הפריון. כיום, הדין הישראלי אינו כולל הגדרה ממצה למי הוא הורה על פי דין בכל התרחישים, ואינו מאפשר יותר משני הורים משפטיים. מול טכנולוגיות מתפתחות – תרומת גמטות, פונדקאות, הקפאת עוברים, ריבוי תרחישי כשל אנושי – נדרש מענה מדויק ושיטתי הקובע כללים ברורים למצבי התנגשות בין זיקה גנטית לזיקה פיזיולוגית, ולשאלת היקף ההכרה בהורות מכוח קשר זוגי או הורי בפועל.

הסדרה חקיקתית תסייע להפחית מחלוקות עתידיות ותצמצם את מרחב האי־ודאות, תוך עיגון הגנות לטובת הילד וקביעת מנגנונים יעילים לצווי הורות, להסדרת קשרים בין הורים גנטיים להורים מגדלים, ולהכרה מבוקרת בעקרונות כגון "זיקה לזיקה". כך ניתן יהיה להקדים תרופה לאתגרי העתיד ולהבטיח אחידות וודאות במקרים טעונים מעין אלה.

נקודות עיקריות בהחלטה

• ברוב דעות נקבע כי האם היולדת ובן זוגה הם ההורים על פי דין של הקטינה.
• הזיקה הגנטית, כשלעצמה, אינה מקימה בהכרח הורות משפטית לאם או לאב הגנטיים.
• בן זוגה של האם היולדת הוכר כאב משפטי, בין היתר מכוח הקשר הזוגי לה ואם והיחסים ההוריים בפועל עם הקטינה.
• נקבע כי יש לשמר ולהסדיר את הקשר בין הקטינה להוריה הגנטיים, מתוך הכרה בחשיבות ממד הזהות.
• דעת מיעוט גרסה כי יש להעדיף את ההורים הגנטיים, בשל זיקתם המהותית וההשקעה הכרוכה בהליך הפריה חוץ־גופית.
• העליון קרא למחוקק לקבוע הגדרה ממצה להורות משפטית ולהתוות כללים ברורים במצבי התנגשות בין זיקות הוריות.
• המסגרת הקיימת בדיני תרומת ביציות ובדיני פונדקאות סיפקה השראה נורמטיבית, אך אינה חלה ישירות על אירוע תאונתי של החלפת עוברים.
• עקרון טובת הילד ורצף חייו שימשו שיקול מרכזי בהותרת הקטינה אצל ההורים המגדלים.

מושגים משפטיים מרכזיים – הסבר קצר

• הורה על פי דין: מי שמוכר בחוק כהורה לכל דבר, לרבות זכויות וחובות אפוטרופסות ומשמורת.
• זיקה גנטית: הקשר הביולוגי הנוצר מתרומת הזרע או הביצית.
• זיקה פיזיולוגית: ההיריון והלידה – נשיאת העובר ברחם עד לידתו.
• זיקה לזיקה: הכרה בהורות מכוח הקשר הזוגי להורה משפטי וקשר הורי בפועל עם הילד.
• טובת הילד: עיקרון-על בדיני משפחה, שלפיו הכרעות ייעשו בראש ובראשונה למען רווחתו ושלומו של הקטין.

לסיכום, העליון הותיר על כנה את קביעת המחוזי ודחה את ערעור ההורים הגנטיים. נקבע כי בנסיבות החריגות של החלפת עוברים, ההורים המגדלים הם ההורים על פי דין, והקשר עם ההורים הגנטיים יוסדר כך שישמור על זהותה של הקטינה מבלי לפגוע ביציבות חייה. המסר למערכת הנורמטיבית ברור: על המחוקק לאמץ במהרה מנגנון חקיקתי סדור וברור שייתן מענה לשאלות ההורות החדשות שמציבות טכנולוגיות הפריון – היום ובעתיד.