בג״ץ דחה עתירה להשבת גופת פעיל ג׳הא״פ: ״ערך סמלי מיוחד״ מצדיק החזקת הגופה לצורכי מיקוח

בפסק דין עקרוני שפורסם לאחרונה, דחה בית המשפט העליון עתירה שדרשה להשיב לקבורה את גופתו של פלוני, פעיל בכיר המזוהה עם ארגון הג׳יהאד האסלאמי, שנפטר בעת שהיה נתון במשמורת בישראל. ההרכב קבע כי לנוכח הערך הסמלי המיוחד שיוחס למנוח בחייו ובמותו, ובהתחשב בשינוי הנסיבות הדרמטי בסוגיית השבויים והנעדרים בשנה האחרונה, החזקת הגופה על ידי המדינה היא כלי מיקוח לגיטימי לצורך קידום מו״מ להשבת חיילים ואזרחים המוחזקים בידי ארגוני טרור.

הרקע והצדדים לעתירה

העתירה הוגשה על ידי אלמנתו של פלוני, תושב אזור הצפון של הגדה, יחד עם ארגון אזרחי הפועל לקידום זכויות רפואיות של עצורים ואסירים. השניים ביקשו כי המדינה תעביר למשפחה את הגופה לצורך קבורה, לאחר שהמנוח נפטר בשנת 2023 בעקבות שביתת רעב בעת ששהה במשמורת. בעת פטירתו היה המנוח עצור עד תום ההליכים בעקבות כתב אישום שייחס לו חברות ופעילות בארגון טרור, וכן שורת פרסומים של הסתה ותמיכה בארגון עוין. על פי חומר שהוצג לבית המשפט, למנוח עבר ביטחוני עשיר, לרבות תקופות מעצר מנהלי והרשעות קודמות בעבירות ביטחוניות.

המדינה הודיעה כי גופתו מוחזקת בהתאם למדיניות ממשלתית שנקבעה בשנים האחרונות, שלפיה במקרים חריגים ועתירי משמעות ביטחונית ניתן לעכב את השבת גופות מחבלים כדי לשמש קלף מיקוח אפקטיבי בניהול משא ומתן להשבת אזרחים וגופות חללים.

טענות העותרים

העותרים טענו כי ההחלטה לעכב את השבת הגופה חורגת מהמדיניות הממשלתית הקיימת ומיישמת אותה באופן מרחיב ובלתי מידתי. לדבריהם, המנוח לא נמנה עם ארגון חמאס, לא נשא אמצעי לחימה בעת מעצרו ולא הורשע בביצוע מעשה קטלני. משכך, אין לראות בו חלק מהחריגים למדיניות המחייבים החזקת גופות לצורכי מיקוח. עוד נטען כי מדובר בפגיעה קשה בכבוד המת ובזכות המשפחה לקבורה הולמת, פגיעה המעמיקה ככל שחולף הזמן.

עמדת המדינה והבסיס הנורמטיבי

מנגד, המדינה טענה כי תכלית המדיניות היא לחזק את כוח המיקוח של גורמי הביטחון והמדינה במשאים ומתנים מורכבים להשבת שבויים, נעדרים וגופות חללים. לפי עמדת הגורמים המקצועיים, למנוח יוחס "ערך סמלי מיוחד" – ביטוי שמציין פרופיל ציבורי-ארגוני גבוה והשפעה תודעתית בקרב ארגוני הטרור – ולכן החזקת גופתו עשויה להועיל למאמץ הלאומי להשבת חטופים והנעצים. המדינה הוסיפה כי מאז מתקפת הטרור באוקטובר האחרון, התעצם הצורך בכלי מיקוח יעילים, והתקבלה מדיניות משלימה המאפשרת עיכוב השבת גופות במקרים נוספים, בכפוף לבחינה פרטנית ולשמירה על עקרונות המידתיות.

בהיבט המשפטי הכללי הזכיר בית המשפט כי הדין הישראלי מכיר בסמכות גורמי הביטחון לקיים קבורה ארעית של חללי אויב או מחבלים מטעמי ביטחון המדינה ושלום הציבור, לרבות לצורך קידום מו״מ להשבת חיילים ואזרחים. סמכות זו כפופה לביקורת שיפוטית ולדרישות של מידתיות, שקיפות יחסית, שמירה על כבוד המת והמשפחה, ובחינה נקודתית של תרומת ההחזקה לתכלית הביטחונית.

האיזון בין כבוד המת לפדיון שבויים

ההרכב עמד על כך שהחזקת גופה ולא מסירתה למשפחה פוגעת בזכות היסוד לכבוד האדם – הן כבוד המת והן זכות קרוביו לקבורה הולמת. עם זאת, מנגד עומד ערך בעל משקל עילאי בשיטת המשפט והחברה בישראל: פדיון שבויים והשבת בני הארץ לגבולם, לרבות החזרת גופות חללים לקבורה. כאשר קיימת אפשרות ממשית כי החזקת הגופה תחזק את יכולת המיקוח – האיזון, ככלל, נוטה לכיוון התכלית הביטחונית, בכפוף לפיקוח שיפוטי ולהגבלת הפגיעה לזמן ולנסיבות הדרושות בלבד.

• פגיעה בזכויות – הפגיעה בכבוד המת ובמשפחה מוכרת ומוגבלת במידת האפשר.
• תכלית ביטחונית – שיפור כוח המיקוח להשבת שבויים וחללים.
• בדיקה פרטנית – נדרשת בחינה קונקרטית של ערך הגופה בעיני הארגונים המחזיקים בשבויים.
• מידתיות – יש להראות זיקה בין ההחזקה לבין התועלת הביטחונית ולהימנע מהרחבה בלתי סבירה.

מעמדו הסמלי של המנוח

ליבת ההכרעה נסמכה בין היתר על חומר חסוי שהוצג לבית המשפט, ממנו עלה כי למנוח נודע מעמד בולט בארגון הטרור שאליו השתייך. לפי התרשמות גורמי הביטחון, פעילותו רבת השנים, כתבי התעמולה וההסתה שיוחסו לו, והמשמעויות הציבוריות של מותו בשביתת רעב, ביססו פרופיל סמלי גבוה בקרב תומכי הארגון והפלגים השונים. גם התגובות הציבוריות בשטח לאחר מותו חיזקו את המסקנה בדבר ערכו התודעתי כמושא למאבק ולהלהטת יצרים.

בית המשפט הדגיש כי במציאות הביטחונית, לעיתים מקור הערך הסמלי אינו במעשה פיזי ישיר של רצח או פגיעה, אלא בהכוונה מרחוק, בהשפעה ציבורית ובהתססה. הדרישה לראות "דם על הידיים" כתנאי להיווצרות ערך מיקוח – כך נקבע – עלולה לשלול מן המדינה כלים אפקטיביים דווקא מול גורמים בכירים שאינם מבצעים בעצמם את הפעילות האלימה אך מהווים מקור השראה והנעה.

שינוי הנסיבות והשלכותיו

ההרכב נתן משקל לשינוי נסיבות משמעותי שאירע בזירת השבויים והנעדרים מאז מתקפת הטרור רחבת ההיקף באוקטובר האחרון. המציאות שנכפתה על ישראל הצריכה שדרוג של סל הכלים האסטרטגיים, ובהם שימוש זהיר אך מודע בהחזקת גופות בעלות משקל תודעתי. בהתאם, מסר ההרכב כי יש לפרש את מדיניות הממשלה ברוח תכליתית, תוך התאמה לצורכי השעה ולאתגרים הביטחוניים המוחשיים, אך מבלי לפטור את המדינה מחובתה להקפיד על איזונים ועל ביקורת שיפוטית קפדנית.

• הקשר אופרטיבי – החזקת הגופה אינה מטרה כשלעצמה אלא אמצעי למו״מ.
• שינוי מדיניות – חודדו קריטריונים לעיכוב השבת גופות במקרים חריגים, לנוכח המציאות הביטחונית.
• התאמה לתכלית – פרשנות לא דווקנית של החלטות עבר, אלא תכליתית, המשרתת את מאמץ השבת השבויים והנעדרים.

הכרעת בית המשפט

לאחר בחינת החומר הגלוי והחסוי, קבע בית המשפט כי התקיימו התנאים המצדיקים את המשך החזקת הגופה בידי המדינה. נקבע כי ערכו הסמלי של המנוח בעיני ארגוני הטרור גבוה דיו, עד כי קיים פוטנציאל ממשי לשיפור כוח המיקוח בהקשרים של חילופי שבויים והשבת גופות. בית המשפט הדגיש כי גם אם מדובר בהרחבה מסוימת של יישום המדיניות ביחס למקרים שאינם קשורים ישירות לחמאס, ההרחבה עומדת בדרישת המידתיות נוכח התכלית הביטחונית הדוחקת ועוצמת השינוי בנסיבות.

אשר לפגיעה בזכויות, ההרכב הזכיר כי מאמץ נעשה לשמור על כבוד המת והמשפחה ככל הניתן, לרבות מתן הבטחות לקבורה מכובדת בהמשך, כאשר יתאפשר הדבר על פי המציאות הביטחונית. בית המשפט הוסיף כי נדרש מעקב רציף של הגורמים המוסמכים אחר נחיצות ההחזקה, כך שהאמצעי יישאר זמני ושנבחן מעת לעת.

משמעות רוחבית והמלצות זהירות

במבט רחב, פסק הדין מבהיר כי כלי החזקת גופות לשם מיקוח יוסיף לשמש במקרים חריגים ומנומקים, תוך בחינה נקודתית של ערך הגופה בעיני הצד שכנגד. זוהי פרקטיקה המתקיימת בתוך מסגרת נורמטיבית המוכרת למשפט הישראלי, אך כפופה לעקרונות בלמים ואיזונים. בית המשפט שב וקרא לגורמי המדינה להיצמד לאמות מידה ברורות, לתעד החלטות ולוודא כי אין הופכים את החריג לכלל. גם בהיבט הציבורי הודגש כי ההכרעה אינה מבטלת את כאבה של המשפחה, אלא מבוססת על הכרה בנסיבות ביטחוניות קשות ועל הצורך להחזיר חטופים וחללים לביתם.

• כלי נקודתי – החזקת הגופות אינה גורפת; היא תלויה בהוכחת ערך מיקוח ממשי.
• בקרה מתמשכת – על המדינה לבחון תקופתית אם ההחזקה עדיין נחוצה ומידתית.
• שמירת כבוד – גם בעת החזקת הגופה יש להבטיח שמירה על כבוד האדם והמשפחה.

סיכום

בית המשפט העליון דחה את העתירה להשבת גופתו של פלוני וקבע כי לנוכח המעמד הסמלי המיוחד שיוחס לו והחומר המודיעיני שהוצג, החזקת הגופה בידי המדינה היא אמצעי מידתי ומבוסס תכלית לשיפור עמדת המיקוח מול ארגוני הטרור לצורך השבת שבויים וחללים. ההכרעה מבססת את האיזון שלפיו, במצבי חירום ביטחוניים ובמקרים חריגים, ערך פדיון השבויים גובר על הפגיעה המוגבלת בכבוד המת ובזכות המשפחה לקבורה מיידית – ובלבד שההחזקה תיבחן מעת לעת ותוגבל למה שנחוץ ולמה שנדרש.