בג"ץ דחה עתירות משפחות: החזקת גופות מחבלים אזרחי ישראל לצורכי שו"ן תימשך בשלב זה

בית המשפט העליון בשבתו כבג"ץ דחה סדרת עתירות שהגישו משפחות אזרחי ישראל שנהרגו לאחר שביצוע או ניסיון ביצוע פיגועים נגד ישראלים, וביקשו כי גופות יקיריהם יימסרו להם לקבורה לפי דתם. בפסק הדין הובהר כי בשלב זה, ועל רקע מציאות ביטחונית בלתי שגרתית שבה מוחזקים בעזה חטופים חיים וגופות חטופים, מותר למדינה להחזיק גופות מחבלים אזרחי ישראל לצורכי שו"ן – שבויים ונעדרים – באופן זמני, קצוב ונבחן מעת לעת. בג"ץ הדגיש כי אין מדובר בהחזקת גופות של אנשים חפים מפשע, וכי קיימת תשתית מינהלית מספקת לקביעה שמדובר במבצעי פיגועים. הפגיעה בכבוד המת ובזכויות המשפחות הוכרה, אך בנסיבות הנוכחיות היא נדחקת מפני צורכי המו"מ על השבת החטופים.

רקע ההליכים והעתירות

במוקד ההכרעה עמדה קבוצה של עתירות שהגישו הורים ובני משפחה של אזרחי ישראל שנהרגו במהלך עימותים עם כוחות הביטחון או במהלך ביצוע פיגועים. העותרים ביקשו להורות למדינה למסור להם את הגופות לקבורה, כפי שנעשה בעבר במקרים רבים. לטענתם, החזקת הגופות איננה חוקית ואיננה נסמכת על מקור סמכות מתאים; בנוסף היא סותרת מדיניות מדינה שהייתה נהוגה עד לאחרונה שלפיה אין להחזיק גופות של מחבלים שהם אזרחי ישראל לצורכי שו"ן, אלא בחריגים נדירים. העותרים טענו לפגיעה עמוקה בכבוד המת, בזכות לקבורה ובכבוד המשפחה.

המדינה מצדה ביקשה לדחות את העתירות והציגה תמונה עדכנית של מצב השו"ן מאז מתקפת הטרור רחבת ההיקף שפרצה באוקטובר 2023. לדבריה, ארגוני הטרור מחזיקים ברצועת עזה חטופים חיים וכן גופות רבות של ישראלים, תוך הצבת דרישות המשלבות "חיים תמורת חיים" ו"גופות תמורת גופות". על רקע זה התקבלו החלטות קבינט ביטחוניות עכשוויות, שלפיהן כל עוד מתקיים מצב שבו חטופים או גופות חטופים מוחזקים בעזה – מערכת הביטחון תחזיק גם גופות מחבלים אזרחי ישראל לצורכי מו"מ, בכפיפות לביקורת תקופתית והארכות נקודתיות בהתאם למצב המגעים.

עמדת המדינה: מציאות ביטחונית משתנה ומדיניות מעודכנת

לטענת הרשויות, המדיניות הנוכחית הותאמה למציאות שלאחר אוקטובר 2023. בעבר, אף שנקבע כי קיימת סמכות עקרונית להחזיק גופות לצורכי שו"ן, רשויות המדינה נמנעו בדרך כלל מהחזקת גופות של מחבלים שהם אזרחי ישראל, למעט במקרים חריגים. בעקבות שינוי הנסיבות – מספר רב של חטופים וגופות ישראלים המחזקים בידי ארגוני הטרור, והשפעתם על מנופי המיקוח – בחנה המערכת הביטחונית מחדש את האיזון. קבינט המדיני-ביטחוני החליט על החזקה זמנית של גופות מחבלים אזרחי ישראל לצורך שו"ן, וההחלטה נבחנת מחדש במועדים קצובים על פי התקדמות המגעים והערכת מצב מעודכנת.

נציגי משפחות חטופות ביקשו להצטרף לחלק מההליכים, וטענו כי אין לתת עדיפות למצוות קבורה או למנהגים דתיים של משפחות מחבלים, בייחוד כאשר בני משפחה אלה אינם מסתייגים מן המעשים המיוחסים ליקיריהם. הם הדגישו כי מבחינתם, השבת החטופים והנעדרים קודמת לכל, וכי העסקאות המתגבשות תלויות גם בנכסים מיקוחיים מעין אלה.

המסגרת המשפטית: סמכות, מדיניות וביקורת שיפוטית מצומצמת

פסק הדין נסמך על שני יסודות: האחד – קיומה של סמכות משפטית בידי המדינה להורות על קבורה ארעית של גופות מחבלים ולהחזיקן לצורכי משא ומתן בנסיבות מתאימות; השני – מתחם התערבות שיפוטי מצומצם ביותר כאשר מדובר בהחלטות מדיניות-ביטחוניות של הקבינט, במיוחד בעיצומה של מציאות ביטחונית דינמית. בית המשפט הזכיר כי הפסיקה הכירה בעבר בסמכות להחזיק גופות מחבלים לצורכי שו"ן, וכי בהליכים מאוחרים יותר הובהר שהסמכות עשויה לחול, במקרים מתאימים ובזהירות, גם כאשר מדובר באזרחים ישראלים. לצד זאת הודגש כי מדובר באמצעי חריג, שייעשה בו שימוש רק כאשר קיימת תכלית ביטחונית-מדינית קונקרטית ומוגדרת, וכאשר הוא מוגבל בזמן ונבחן תדיר.

בג"ץ הבהיר כי ביקורתו השיפוטית על החלטות הקבינט בשאלות ליבת ביטחון תופעל רק במקרים נדירים שבהם נפל בהחלטה פגם חמור בסמכות, בשיקול דעת או במידתיות. כאשר ההחלטה מבוססת על הערכות מצב מקצועיות, נבחנת אחת לכמה חודשים ומוגבלת בזמן – אין הצדקה להתערבות. זאת במיוחד לנוכח התכלית הרגישה של השבת חטופים וגופות ישראלים.

נימוקי ההכרעה: האיזון הנכון בעת הזו

ההרכב קבע כי ההחלטה להשהות את מסירת הגופות למשפחות, בשלב זה, נועדה למנוע צעדים בלתי הפיכים שעלולים להחליש את כלי המיקוח של ישראל במגעים להשבת החטופים והנעדרים. לשיטת בית המשפט, המציאות הביטחונית הנוכחית – שבה מוחזקים בעזה עדיין כמאה חטופים חיים וגופות של ישראלים, וחלק מן המו"מ נוגע גם להחזרת גופות – מצדיקה מדיניות זמנית של החזקה. מדובר בהמשך מדיניות שהותאמה לאחר שורת בחינות במערכת הביטחון ובקבינט, ולא בהפיכה של חריג לכלל באופן שרירותי. ההחלטה נתונה לבחינה מחודשת בפרקי זמן קבועים, והיא תלויה בקצב התקדמות המגעים ובשינויים בשטח.

העותרים טענו כי נפגעו זכותם לכבוד המת וזכות המשפחה לקבורה מהירה לפי ההלכה והמסורת. בית המשפט הכיר בחשיבותן של זכויות אלה, אולם קבע כי בנסיבות הנוכחיות הפגיעה בהן היא מצומצמת יחסית: הגופות נשמרות בתנאים נאותים, הבסיס העובדתי לסיווג המתים כמבצעי פיגוע מבוסס במישור המינהלי, וההחזקה נעשית לתכלית קונקרטית ומוגבלת בזמן. כאשר מנגד ניצבת מטרה חיונית של הצלת חיים והשבת נעדרים, הכף נוטה לעת עתה לטובת צורכי המו"מ.

עוד נקבע כי טענות בדבר רקע נפשי של מי שביצעו את הפיגועים אינן שוללות את השתייכותם לקבוצת המחבלים לצורך המדיניות הנוכחית, כל עוד קיימת תשתית מינהלית הולמת למעשים המיוחסים להם. בג"ץ גם הדגיש שאין מדובר בהכרעה גורפת לשנים ארוכות: ההסדר הנוכחי הוא נקודתי, זמני ותלוי שינוי נסיבות.

עיקרי ההחלטה – בנקודות

• העתירות נדחו: המדיניות להחזיק באופן זמני גופות מחבלים שהם אזרחי ישראל לצורכי שו"ן – חוקית בעת הזו.
• הפגיעה בזכויות לקבורה ולכבוד המת הוכרה, אך הוגדרה כמצומצמת יחסית ומידתית בנסיבות הביטחוניות הקיימות.
• קיימת סמכות עקרונית להורות על קבורה ארעית והחזקה לצורכי מו"מ; השימוש בסמכות כפוף לבחינה מחודשת ולמסגור בזמן.
• ביקורת שיפוטית על הכרעות קבינט בנושאי ליבה ביטחוניים היא מצומצמת ומופעלת רק במקרים חריגים של פגם חמור.
• המציאות שלאחר אוקטובר 2023 כוללת גם מו"מ במתווה "גופות תמורת גופות", ולכן למדינה אינטרס מיקוחי ברור בהחזקת הגופות.
• החלטות המדיניות נבחנות מעת לעת, ומוארכות רק אם המצב הביטחוני ומגעי השו"ן מצדיקים זאת.
• אין מדובר בהחזקת גופות של אנשים תמימים: קיימות ראיות מינהליות מספקות למעשי טרור שיוחסו לכל אחד מן המקרים.

המשמעות המעשית למשפחות ולעתיד

השלכה מיידית של ההכרעה היא שהגופות שבמוקד העתירות יישארו בשלב זה בידי המדינה. ככל שהקבינט יעדכן את המדיניות – למשל אם יחול שינוי במצב השו"ן או ייחתם הסכם רלוונטי – ניתן יהיה לבחון העברה לקבורה בכפיפות לתנאים מגבילים שייקבעו. ההחלטה מותירה בידי הדרג המדיני-ביטחוני שיקול דעת לשקול חריגים, בהתאם להערכת מצב ביטחונית קונקרטית ולצרכים הומניטריים נקודתיים, כל עוד נשמרת התכלית המוצהרת של השבת חטופים ונעדרים.

מבחינת הציבור הרחב, פסק הדין מבהיר כי בתקופות חירום עשוי האיזון בין זכויות אישיות לבין צורכי ביטחון לאומי להשתנות. בית המשפט אינו מוותר על ביקורת שיפוטית, אך מצמצם את התערבותו כאשר ההכרעה נוגעת לליבת סמכויות הדרג המדיני, נשענת על חומר ביטחוני מעודכן ומוגדרת בזמן. ברגע שהנסיבות ישתנו, המסגרת תיבחן מחדש; זהו טבעה של מדיניות חירום דינמית.

מונחים משפטיים – על קצה המזלג

בג"ץ: בית המשפט הגבוה לצדק, הפועל במסגרת בית המשפט העליון, ומוסמך לדון בעתירות נגד רשויות המדינה וזרועות הביטחון בטענות של חריגה מסמכות או פגיעה בלתי מידתית בזכויות.

שו"ן: קיצור של שבויים ונעדרים. בהקשר זה מדובר במגעים להשבת חטופים חיים וגופות של נעדרים, שבהם לעיתים נעשה שימוש באמצעי לחץ או מיקוח, כולל החזקת גופות לצורך חילופים.

ביקורת שיפוטית מצומצמת בנושאי ביטחון: כלל שלפיו בית המשפט לא יחליף את שיקול דעתם המקצועי של גורמי הביטחון והדרג המדיני בשאלות ביטחוניות רגישות, אלא אם נפגם ההליך או התוצאה באופן קיצוני, כגון היעדר סמכות או חוסר מידתיות בולט.

תקנות לשעת חירום: כינוי למערכת נורמות ותיקות שמסדירות סמכויות מיוחדות בתקופות חירום. בפסיקה נקבע כי ניתן, בכפוף לתנאים ושיקולים של מידתיות והגבלת זמן, להסתמך עליהן לצורך קבורה ארעית והחזקה של גופות מחבלים לצורכי מו"מ.

ההכרעה הנוכחית אינה קובעת מסמרות לגבי כלל המקרים בעתיד, אלא משקפת את נקודת האיזון הנוכחית על רקע מצב חירום חריג ומתמשך.

לסיכום, בג"ץ הותיר על כנה את מדיניות הקבינט להחזיק זמנית גופות מחבלים שהם אזרחי ישראל לצורכי שו"ן, תוך הדגשה כי מדובר באמצעי חריג, מוגבל בזמן ונבחן באופן שוטף. זכויות המשפחות וכבוד המת לא נזנחו, אך כרגע – כל עוד מוחזקים בעזה חטופים וגופות ישראלים – הן נסוגות מפני יעד לאומי מרכזי של השבת בנים הביתה. ההליך ממחיש את גבולות ההתערבות השיפוטית במדיניות ביטחונית ואת החובה לבחון מחדש, מעת לעת, את האיזונים בין ביטחון לזכויות האדם.