מחוזי ביטל נוהל עירוני שאיפשר התקשרויות ללא מכרז: אין סמכות ליצור פטור יש מאין

בית המשפט המחוזי, בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים, ביטל לאחרונה נוהל פנימי של עירייה גדולה במרכז הארץ שאיפשר לה להתקשר עם גופים פרטיים לביצוע פרויקטים משותפים – ללא מכרז פומבי. נקבע כי לעירייה אין סמכות ליצור פטור מחובת מכרז באמצעות נוהל, וכי יש לפרש פטורים ממכרז באופן מצמצם ובהתאם לתקנות החלות על השלטון המקומי. עם זאת, בית המשפט הורה שהביטול יחול מן העתיד בלבד כדי שלא לפגוע בצדדים שלישיים שהסתמכו על הנוהל.

הרקע: נוהל "מיזמים ופעולות משותפות" ללא מכרז

בלב ההליך עמדה מדיניות עירונית שכונתה "מיזמים ופעולות משותפות", אשר אפשרה לעירייה להתקשר עם תאגידים פרטיים לצורך קידום פרויקטים בתחומי חינוך, תרבות, פיתוח תשתיות ועוד – תוך חלוקת עלויות ומימון משותף. לפי הנוהל, ההתקשרויות בוצעו ללא פרסום מכרז פומבי.

עותרים, שפעלו בשם אינטרס הציבור, טענו כי מדובר ב"מסלול עוקף" דיני המכרזים ברשויות המקומיות: העברת כספים ציבוריים לגופים פרטיים ללא תחרות, ללא שוויון וללא שקיפות, ובניגוד להוראות הדין המסדירות מתי וכיצד ניתן להימנע ממכרז.

העירייה השיבה כי מדובר למעשה ב"ביצוע עצמי" – קרי, פרויקטים שמבוצעים על-ידי הרשות בעצמה ולכן אינם מחויבים במכרז – וכי מדובר בפרקטיקה רווחת ברשויות מקומיות נוספות. עוד נטען כי הנוהל מתבסס על רוחם של הוראות הפטור ממכרז שנקבעו להסדרים דומים בהקשר הממשלתי.

טענות הצדדים: שוויון ותחרות מול יעילות וגמישות

לטענת העותרים, הנוהל עומד בסתירה לעקרונות היסוד של חובת המכרז ברשויות המקומיות: שמירה על קופת הציבור, קידום תחרות שוויונית בין מציעים ויצירת שקיפות ואמון. לדבריהם, הפרשנות שהעירייה מבקשת לאמץ – המאפשרת לעקוף מכרז בכל פעם שמדובר בפרויקט משותף – מרוקנת מתוכן את חובת המכרז הקבועה בדין ומעניקה לרשות שיקול דעת רחב יתר על המידה, ללא עוגן נורמטיבי.

העירייה, מנגד, טענה כי מודל של מיזם משותף עם תאגיד חיצוני יכול להגביר יעילות, למשוך משאבים ולהאיץ פרויקטים לטובת התושבים. עוד נטען כי סמכויותיה הכלליות של העירייה – להקים ולנהל שירותים ולפעול בשותפויות עם גופים אחרים – מאפשרות את ההתקשרות, וכי מדובר במנגנון שמשרת את האינטרס הציבורי.

עמדת גורמי המדינה המקצועיים – לרבות המשרד המופקד על פיקוח רשויות מקומיות – תמכה בטענות העותרים, ולפיהן נוהל פנימי אינו יכול להקים פטור חדש מחובת המכרז, וכי יש לפעול בהתאם לפטורים הספציפיים המנויים בתקנות החלות על רשויות מקומיות.

המסגרת הנורמטיבית: חובת מכרז והחריגים המצומצמים

הדין הישראלי מחייב רשות מקומית לפרסם מכרז לשם התקשרות מהותית בנכסים, בעבודות או בשירותים. החובה נועדה להגן על כספי הציבור, למנוע משוא פנים וליצור תחרות הוגנת. לצד הכלל, קיימים חריגים – פטורים ממכרז – המאפשרים התקשרות ללא מכרז בנסיבות מסוימות ומוגדרות.

בית המשפט הדגיש מספר עקרונות פרשניים:

• פטורים ממכרז הם חריג לכלל, ולכן יש לפרשם בצמצום וללא הרחבה בדרך של היקש או אנלוגיה.
• פטורים המוסדרים בתקנות החלות על הרשות המרכזית אינם חלים אוטומטית על רשויות מקומיות. לרשויות מקומיות יש הסדר נורמטיבי משלהן, בתקנות הייעודיות להן.
• סמכויות כלליות של עירייה לבצע תפקידיה או לפעול בשותפות עם גופים אחרים אינן יוצרות כשלעצמן פטור מחובת מכרז. פרשנות מרחיבה שכזו תסכל את תכליות המכרז הפומבי.
• "ביצוע עצמי" – מונח המתאר מצב שבו הרשות עצמה מבצעת את העבודה באמצעיה ובכוח האדם שלה – אינו חל כאשר הפרויקט מופקד בידי תאגיד חיצוני הפועל כקבלן עצמאי.

עוד הובהר כי הפסיקה העקבית של בית המשפט העליון חזרה והדגישה שאין להחיל על רשויות מקומיות פטורים שנקבעו בהסדרים החלים על הממשלה, אלא אם הוסדרו במפורש בתקנות העיריות. משמעות הדבר היא כי מקור הפטור, כאשר הוא קיים, צריך להיות בתקנות הנוגעות לשלטון המקומי ולא בנורמות של השלטון המרכזי.

ההכרעה: הנוהל בטל – אין לעירייה סמכות ליצור פטור

בית המשפט קיבל את העתירה וקבע כי הנוהל העירוני – על היבטיו המאפשרים התקשרות ללא מכרז – נוגד את הדין ודינו להתבטל. נקבע כי:

• הניסיון לעגן את הנוהל בפטור ממכרז שנקבע ביחס להתקשרויות ממשלתיות אינו אפשרי. רשות מקומית אינה רשאית להישען על פטורים החלים על הממשלה כדי לעצב לעצמה פטור חדש.
• הסתמכות על סמכויות כלליות לפעול בשותפות אינה מקימה פטור. סמכויות אלה כפופות לחובת המכרז הפומבי, ומפרשנות אחרת נגזרת ריקון של החובה.
• הטענה כי מדובר ב"ביצוע עצמי" נדחית. ההתקשרויות מתבצעות עם תאגידים חיצוניים המוגדרים בהסכמים "כקבלנים עצמאיים"; לפיכך אין מדובר בביצוע עצמי, וממילא לא חל החריג.
• חובת המכרז וכלליה – ובכללם הפטורים המוגדרים בתקנות הרלוונטיות לרשויות מקומיות – הן המסגרת הנורמטיבית המחייבת. נוהל פנימי אינו יכול להחליף או להרחיב מסגרת זו.

השופטת הבכירה שעמדה בראש ההרכב ציינה כי עקרון שלטון החוק והאינטרס הציבורי מחייבים התערבות שיפוטית כאשר רשות מנהלית מאמצת פרקטיקה שאינה מעוגנת בדין. עוד הודגש כי כל עוד הפטורים המבוקשים לא הוסדרו בתקנות המחייבות את השלטון המקומי, אין לעירייה מקור סמכות לסטות מחובת המכרז.

סעד ותזמון: בטלות יחסית – קדימה בלבד

חרף הקביעה הנחרצת בדבר אי-חוקיות הנוהל, בית המשפט בחר להחיל את הביטול מהעת הזו ואילך בלבד. ההכרעה נסמכה על דוקטרינת הבטלות היחסית – גישה משפטית המאפשרת לבית המשפט להתאים את היקף ותוצאת הביטול לנסיבות, כדי להימנע מפגיעה לא מידתית בצדדים שלישיים שפעלו בתום לב והסתמכו על מצג הרשות.

המשמעות המעשית היא שהסכמים שכבר נכרתו בעבר בהתאם לנוהל לא יבוטלו אוטומטית, אך מעתה ואילך תידרש העירייה לפעול לפי דיני המכרזים החלים עליה. היכן שקיים פטור מפורש בתקנות – ניתן להפעילו בכפוף לעמידה בתנאיו. היכן שאין פטור – יש לפרסם מכרז פומבי או לנקוט בהליך תחרותי אחר המותר בדין.

משמעויות רוחב לרשויות המקומיות

פסק הדין משדר מסר ברור לכלל הרשויות המקומיות: פרקטיקות פנימיות – יעילות ככל שתהיינה – אינן יכולות להחליף את ההסדרים המחייבים בדבר חובת המכרז. הפעלת חריגים תיעשה במשורה, ובהסתמך על תקנות המחייבות בלבד. בנוסף, האמירה הנורמטיבית בדבר היקף "ביצוע עצמי" מציבה רף קפדני לזיהוי מקרים שבהם הרשות אכן מבצעת את העבודה בעצמה ולא באמצעות גורם חיצוני.

לצד ההבהרה המשפטית, פסק הדין מספק מפת דרכים פרקטית לרשויות:

• מיפוי כלל ההתקשרויות שבוצעו או מתוכננות תחת נהלים פנימיים, ובדיקת מקור הסמכות לכל התקשרות.
• בחינה האם מתקיים פטור ספציפי בתקנות החלות על רשויות מקומיות, ואם כן – הקפדה על עמידה בתנאיו וכללי המשטר התחרותי.
• כינון הליכי רכש תקינים: מכרזים פומביים או הליכי תחרות אחרים המותרים בדין, בהתאם לסוג ההתקשרות והיקפה.
• עדכון נהלים פנימיים כדי ליישר קו עם הדין ולמנוע חזרה על פרקטיקות שאינן מעוגנות בהסדרים מחייבים.
• הדרכת גורמי המקצוע בעירייה, לרבות אגפי כספים ורכש, בדבר גבולות הביצוע העצמי ותנאי הפטורים.

הבהרת מונחים משפטיים לקורא הלא-משפטן

חובת מכרז: כלל המחייב רשות ציבורית לפרסם הזמנה פתוחה לתחרות כאשר היא רוכשת שירותים, מוצרים או עבודות. התכליות: הגנה על כספי הציבור, קידום תחרות הוגנת, שוויון ושקיפות.

פטור ממכרז: רשימת מקרים מוגבלת שבהם הדין מתיר התקשרות ללא מכרז, כגון כאשר יש ספק יחיד או צורך דחוף. הפטור נקבע במפורש בתקנות, וחל רק אם מתקיימים תנאיו.

ביצוע עצמי: מצב שבו הרשות הציבורית מבצעת את העבודה בעצמה – באמצעות עובדיה, ציודה וניהולה – ולא באמצעות קבלן חיצוני. רק אז לא חל מכרז בגין אותה עבודה.

בטלות יחסית: דוקטרינה המאפשרת לבית המשפט להתאים את תוצאת הביטול כך שלא תגרור פגיעה בלתי מידתית. למשל, ביטול מהעתיד בלבד לצורך הגנה על התקשרויות שהסתיימו בתום לב.

מבט קדימה

ההכרעה מחדדת את גבולות הגזרה של סמכויות הרשויות המקומיות ומחזירה את מרכז הכובד למסלול התחרותי-שוויוני של המכרז הפומבי. גם כאשר ישנה דחיפות לקדם פרויקט או רצון לשתף פעולה עם תאגידים פילנתרופיים או מקצועיים, אין בכך כדי לאפשר יצירת חריגים שאינם מעוגנים בדין. האחריות כעת מוטלת על העירייה ועל רשויות נוספות לעדכן נהלים, לאמץ מנגנוני בקרה, ולהבטיח שכל התקשרות עתידית תיעשה במסלול המותר – בין אם מכרז, ובין אם פטור מוגדר וברור בתקנות.

לסיכום, בית המשפט קבע כי הנוהל העירוני שאיפשר התקשרויות ללא מכרז עומד בניגוד לדין ומבוטל מכאן ולהבא. המסר המרכזי פשוט: רשות מקומית פועלת מכוח הסמכה שבדין בלבד, ופטור ממכרז אינו נוצר בנוהל – אלא נקבע במפורש בהוראות המחייבות את השלטון המקומי.