בחשש לניגוד עניינים: בית המשפט ביטל מכרז לתגבור קווי תחבורה בצפון

בית המשפט לעניינים מינהליים במחוז הצפון הורה לבטל מכרז לתגבור קווי תחבורה ציבורית באזור הצפון, לאחר שקבע כי יועץ משפטי חיצוני שניסח את מסמכי המכרז וליווה את הוועדה לאורך כל השלבים העניק במקביל שירותים משפטיים לחברת תחבורה שהתמודדה בו. לפי פסק הדין, די בחשש ממשי לניגוד עניינים כדי לקבוע כי ההליך נפגם באופן מהותי, גם אם לא הוכחה הטיה בפועל.

הרקע: מכרז אזורי ושורת מתמודדות

בסוף השנה שעברה פרסמה מועצה אזורית בצפון מכרז למתן שירותי תגבור לקווי התחבורה הציבורית באשכול יישובים רחב. למכרז ניגשו כמה חברות, בהן גלים תחבורה, מהירית ואור תור. בתחילת השנה הוכרזה גלים תחבורה כזוכה, מהירית הוגדרה כשיר שני – מונח המתאר את ההצעה שסווגה כסגנית לזוכה ומיועדת להחליפה אם תיפסל זכייתה – ואילו אור תור דורגה שלישית.

חברת אור תור הגישה עתירה מינהלית נגד תוצאות המכרז. לטענתה, אחד מעורכי הדין החיצוניים של ועדת המכרזים, שהיה אחראי לניסוח מסמכי המכרז ולליווי שוטף של תהליך הבחינה, נתן באותו פרק זמן שירותים משפטיים בתשלום לגלים תחבורה, באופן שיצר ניגוד עניינים מהותי שמחייב את פסילת ההליך. מהירית, שהוגדרה כשיר שני, הסכימה לעיקרון קיומו של ניגוד עניינים, אך ביקשה כי בית המשפט יכריז עליה כזוכה במקום לבטל את המכרז כולו.

עמדות הצדדים: גילוי נאות לא מרפא פגם מהותי

המועצה האזורית והחברה שזכתה השיבו כי עוד לפני פתיחת תיבת המכרזים נמסר לגורמי המועצה גילוי נאות על הקשר המקצועי בין היועץ המשפטי החיצוני לבין גלים תחבורה. לשיטתן, הגילוי והעובדה שהיועץ לא קיבל החלטות מקצועיות בעצמו אלא סייע משפטית בלבד, מרפאים את החשש לניגוד עניינים ומאפשרים להשאיר את תוצאות המכרז על כנן.

מנגד טענה העותרת כי עצם הקשר הכלכלי המתמשך בין היועץ המשפטי לבין אחת מן המתמודדות, ובמיוחד כאשר אותו יועץ ניסח את מסמכי המכרז והשתתף בליווי רציף של ועדת המכרזים עד לבחירת הזוכה, יוצר חשש מובנה לפגיעה בשוויון ובאובייקטיביות. לטענתה, אין די בגילוי נאות כדי לנטרל את הסיכון, והדרך היחידה להגן על תקינות המינהל ועל אמון הציבור היא ביטול המכרז.

הכרעת בית המשפט: חשש מספק לפסול את התהליך

השופט קיבל את העתירה וקבע כי מדובר בניגוד עניינים מהותי. בפסק הדין הובהר כי בדיני מכרזים, כמו גם במשפט המינהלי בכללותו, אין צורך להוכיח השפעה ממשית על תוצאת ההליך. די בעצם החשש הסביר לכך שליועץ המשפטי הייתה זיקה מקצועית או כלכלית למציע, כדי לפגום במהימנות ההליך ולכרסם בעקרון השוויון בין מתמודדים.

בית המשפט הדגיש כי ניגוד עניינים אינו רק מצב של הטיה בפועל. זהו גם מצב שבו מתקיים סיכון אינהרנטי לכך שהאינטרס הפרטי ישפיע על שיקול הדעת המקצועי. בהקשר של מכרזים ציבוריים, הסטנדרט גבוה במיוחד: מראית פני הצדק חשובה כמו הצדק עצמו. כאשר היועץ ששקע עד צוואר בתהליך – החל מניסוח הדרישות, דרך מענה לשאלות ועד לישיבות ההכרעה – קשור במקביל למועמד, נפגעת האמון הציבורי בהליך.

לעמדת בית המשפט, הגילוי המוקדם שהועבר למועצה אינו מרפא את הפגם. להפך: משעה שהוגש גילוי בדבר זיקה כזו, היה על המועצה להרחיק את היועץ מכל מעורבות במכרז הנוכחי, או לכל הפחות למנות יועץ חלופי שיטפל בו באופן עצמאי. הותרתו בתפקיד לאורך כל שלבי המכרז – מהמסגרת הנורמטיבית ועד לבחירת ההצעה הזוכה – הפכה את החשש מתיאורטי לממשי, גם אם לא הוכחה הטיה קונקרטית.

מדוע לא הוכרז כשיר שני כזוכה

בית המשפט בחן את בקשתה של מהירית כי תזכה במקומה של הזוכה המקורית, אך דחה אותה. ההנמקה המרכזית הייתה כי הפגם לא היה נקודתי או טכני, אלא רוחבי ומערכתי: אותו יועץ משפטי היה מעורב בחלקים מרכזיים של המכרז מראשיתו ועד סופו. כאשר הליך שלם נגוע בחשש לניגוד עניינים בשכבה הייעוצית שמלווה אותו, אין אפשרות לבודד פעולה זו או אחרת ולתקן רק אותה. בנסיבות כאלה, אמר השופט, מתבקש הסעד החריג של ביטול המכרז כולו.

עוד נקבע כי הכרזה אוטומטית על כשיר שני כזוכה במקומה של הזוכה שנפסלה אינה מתיישבת עם עקרונות היסוד של דיני המכרזים. כאשר תהליך הבחינה כולו עשוי להיות מושפע מעצם ניסוח הדרישות ומהכוונת הוועדה, אין ביטחון שהדירוג שנקבע מייצג תחרות הוגנת. לפיכך, הדרך הראויה היא לפתוח את השער מחדש באמצעות מכרז חדש, שינוסח וינותח ללא צל של ניגוד עניינים.

הסעדים: ביטול, פרסום מכרז חדש וחיוב בהוצאות

נוכח חומרת הפגם הורה בית המשפט על ביטול תוצאות המכרז ועל פרסום מכרז חדש בתוך זמן סביר. נקבע כי במעבר הזמני בין המכרזים תוסדר ההפעלה באמצעות הסדרי ביניים שיבטיחו רציפות שירות לציבור, וזאת בהתאם לכללים המקובלים במגזר הציבורי.

בנוסף חויבה המועצה בתשלום הוצאות משפט ושכר טרחת עורכי דין לעותרת בסך כולל של 25 אלף שקלים. בית המשפט הבהיר כי חיוב זה משקף את הצורך להרתיע רשויות מפני התעלמות מסימני אזהרה ברורים לניגוד עניינים, ובד בבד לפצות את העותרת שהצליחה בהליך.

מהו ניגוד עניינים בהליכי מכרז

ניגוד עניינים הוא מצב שבו בעל תפקיד ציבורי או נותן שירות לרשות עשוי להימצא במתח בין אינטרס מקצועי-ציבורי לבין אינטרס אחר, בדרך כלל פרטי או עסקי. בהליכי מכרז, קיומו של ניגוד עניינים – גם אם רק במישור החשש – מסכן את עקרונות היסוד: שוויון בין המתמודדים, תחרות הוגנת ושקיפות. לכן, נהוג לאמץ סטנדרט של זהירות יתר, לרבות חובת הימנעות מטיפול בעניינים שיש בהם זיקה, עריכת בדיקות רקע מוקדמות, וניהול מנגנוני מניעה כגון סודיות וחומות סיניות, ככל שניתן ליישם אותם באופן אפקטיבי.

חשוב להדגיש כי יועץ משפטי של ועדת מכרזים אינו רק דמות טכנית. הוא מעצב את מסגרת הדרישות, מייעץ בפתרון סוגיות פרשניות, ולעיתים משפיע על אופן שקלול הצעות. לפיכך, זיקה שלו לאחד המתמודדים – בוודאי כאשר מדובר בקשר מתמשך בתשלום – מעוררת חשש מובנה להטיה ומחייבת נקיטת צעדי מניעה מחמירים.

השלכות רוחב לשוק המכרזים הציבוריים

הכרעת בית המשפט משדרת מסר ברור לרשויות מקומיות, לחברות ממשלתיות ולגופים ציבוריים: ניהול הליכי רכש חייב לעמוד לא רק בכללים הפורמליים אלא גם במבחני טוהר המידות. גילוי נאות הוא תנאי חשוב, אך אינו רישיון לפעול בניגוד עניינים. כאשר הזיקה משמעותית – ובמיוחד כשהיא כרוכה בתגמול כספי ובהיקף עבודה רחב – יש להרחיק את בעל הזיקה מן ההליך הספציפי או להחליפו.

גם למציעים בשוק יש מסר: שמירה על כללי ציות וממשל תאגידי אינה רק שאלה אתית; היא גם שאלה תחרותית. התקשרות עם יועצים של רשויות ציבוריות במקביל להשתתפות במכרזים שלהם עלולה להוביל לפסילה, גם אם המציע פעל בשקיפות. כללי המשחק מחייבים אובייקטיביות מלאה ומניעת קשרים שעשויים להתפרש כמשפיעים.

נקודות עיקריות מן ההכרעה

• די בחשש סביר לניגוד עניינים כדי לפסול יועץ משפטי ממעורבות במכרז, גם ללא הוכחת הטיה בפועל.
• גילוי נאות אינו מרפא פגם מהותי כאשר הזיקה משמעותית ומתמשכת, בייחוד כשאותו גורם מעורב לאורך כל שלבי המכרז.
• כאשר הפגם רוחבי ואינו ניתן לבידוד, הסעד המתבקש הוא ביטול המכרז ופרסום מכרז חדש, ולא העברת הזכייה לכשיר השני.
• הטלת הוצאות משפט על הרשות מדגישה את החובה לניהול הליכי רכש נקיים מניגודי עניינים.

מה הלאה

המועצה האזורית תידרש לפרסם מכרז חדש תוך הקפדה על מנגנוני הימנעות מניגוד עניינים: מינוי יועצים שאין להם זיקה למציעים, קיום בדיקות ציות מוקדמות, ותיעוד מלא של החלטות הוועדה. עד לפרסום המכרז החדש צפויים הסדרי מעבר שיבטיחו שהציבור לא ייפגע ברצף השירותים.

פסק הדין ממחיש כי בית המשפט נכון לנקוט סעד מרחיק לכת של ביטול מכרז כאשר טוהר המידות נפגע. לצד זאת, הוא משאיר בידי הרשות את היכולת לתקן את ההליך באמצעות פתיחה מחודשת של התחרות, באופן שיבטיח כי כלל המתמודדים יפעלו על קרקע שווה ומוגנת מהטיות. המסר המרכזי: רכש ציבורי אינו רק שאלה של מחיר או ניקוד, אלא בראש ובראשונה של אמון הציבור ותקינות מינהלית.

לסיכום, ביטול המכרז במקרה זה אינו עונש אלא אמצעי להבטחת הוגנות ושוויון. כאשר יועץ משפטי של ועדת מכרזים מעניק במקביל שירותים למציע, החשש לניגוד עניינים מטיל צל על ההליך כולו. התרופה הראויה היא התחלה חדשה, נקייה ומאוזנת, שתאפשר לשוק להתחרות בתנאים ראויים ולרשות הציבורית לקבל את השירות הטוב ביותר במסגרת כללים ברורים ותואמי דין.